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2010.07.21
テーマ： 司法試験(136)
カテゴリ： 民事訴訟法
【第 ２ 問】
小 問 １
１ 控訴の利益
本件控訴は適法か。
（１） 控訴が認められるには、控訴の利益（３０４条「不服」、不服の利益）が必要である。控訴の利益の判断基準について、明文を欠くが、上訴が原審への不服申立てであることから、原審における当事者の申立てと、その申立てに対して与えられた原判決とを比較して、後者が前者に質的量的に及ばない場合に、不服の利益が認められる（形式的不服説）。
（２） 本件では、原告Ｘの被告Ｙに対する金１００万円支払請求の申立てに対し、請求全部認容判決がされた。そうすると、Ｘは、形式的には、控訴の利益を有しない。
２ 遅延損害金の追加請求
もっとも、Ｘは、控訴により、代金支払期限後の遅延損害金の追加請求をしている。これは、控訴の利益とならないか。
このような遅延損害金の請求は、一審においては、訴訟物たるＸのＹに対する売買代金１００万円の請求と「請求の基礎」（１４３条）を同じくするので、請求の追加的変更が可能であったが、原審訴訟物とは発生原因を異にする別の請求であるから、一部請求の全部認容判決後請求原因はおなじまま請求の拡張のために上訴が認められるような場合とは同列に論じることはできない。
３ よって、本件控訴は、控訴の利益を欠き、不適法である。
小 問 ２（１）
１ 主位的請求
控訴裁判所は、まず、主位的請求であるＸのＹに対する売買代金債権は存在しないとの結論に達したので、主位的請求につき、全部認容した原判決を取り消し（３０５条）、請求棄却の自判（２９７条、２４３条）をすべきである。
原判決を取り消した場合に原則として自判をすべきことは、控訴審の構造が続審制であることによる。
２ 予備的請求
つぎに、ＸＹ間の売買契約は無効との結論に達したことから、予備的請求である絵画の返還請求を認容する判決をすべきであるが、これをすることができるか。
（１）控訴不可分の原則
予備的請求を認容するには、前提として、予備的請求が控訴審に係属している必要がある。この点については、控訴不可分の原則（２９４条参照）により、移審、係属が認められる。
（２）審級の利益
そうであるとしても、一審で判断が示されていない予備的請求について控訴審ではじめて判断することが審級の利益を害しないか。
（３）したがって、予備的請求につき、認容判決をすることができる。よって、予備的請求を認容する判決をすべきである。
小 問 ２（２）
１ 予備的請求
控訴裁判所は、まず、予備的請求である絵画の返還請求につき、ＸＹ間の契約は有効であり、無効を前提とする返還請求は認められないとの結論に達したので、これを全部認容した原判決を取り消し（３０５条）、請求棄却の自判（２９７条、２４３条）をすべきである。
２ 主位的請求
（１）控訴不可分の原則
不服申立て（３０４条）のない主位的請求についても、控訴不可分の原則により、控訴審への移審、係属が認められる。
（２）審級の利益
主位的請求につき、一審ですでに判断されている以上、控訴審であらためて判断することは、小問２（１）における予備的請求の場合とことなり、審級の利益を害しないことが明らかである。
（３）不利益変更の禁止
もっとも、第一審判決の取消し及び変更は、「不服申立ての限度」にかぎられる（３０４条、不利益変更の禁止）。そこで、主位的請求につき、棄却した原判決を取消し、これを認容することは、不利益変更の禁止にふれないか。
この点、統一的審判を保障する予備的請求を認めた趣旨からは、本件のような場合に、主位的請求を認容してもよいようにも思える。
しかしながら、３０４条は、訴訟の開始・終了と審判対象の設定を当事者にゆだねる処分権主義の控訴審における現われである。控訴審の起動のみならず審判対象の設定も当事者の権能である。そうすると、「不服申立て」のない主位的請求は審判対象とはならず、これにつき判断することは、不利益変更の禁止（３０４条）にふれる。
したがって、控訴（２８１条１項）又は附帯控訴（２９３条）のない主位的請求につき、原判決を取消し、自判することはできない。 以 上
小 問 １
１ 控訴の利益
本件控訴は適法か。
（１） 控訴が認められるには、控訴の利益（３０４条「不服」、不服の利益）が必要である。控訴の利益の判断基準について、明文を欠くが、上訴が原審への不服申立てであることから、原審における当事者の申立てと、その申立てに対して与えられた原判決とを比較して、後者が前者に質的量的に及ばない場合に、不服の利益が認められる（形式的不服説）。
（２） 本件では、原告Ｘの被告Ｙに対する金１００万円支払請求の申立てに対し、請求全部認容判決がされた。そうすると、Ｘは、形式的には、控訴の利益を有しない。
２ 遅延損害金の追加請求
もっとも、Ｘは、控訴により、代金支払期限後の遅延損害金の追加請求をしている。これは、控訴の利益とならないか。
このような遅延損害金の請求は、一審においては、訴訟物たるＸのＹに対する売買代金１００万円の請求と「請求の基礎」（１４３条）を同じくするので、請求の追加的変更が可能であったが、原審訴訟物とは発生原因を異にする別の請求であるから、一部請求の全部認容判決後請求原因はおなじまま請求の拡張のために上訴が認められるような場合とは同列に論じることはできない。
３ よって、本件控訴は、控訴の利益を欠き、不適法である。
小 問 ２（１）
１ 主位的請求
控訴裁判所は、まず、主位的請求であるＸのＹに対する売買代金債権は存在しないとの結論に達したので、主位的請求につき、全部認容した原判決を取り消し（３０５条）、請求棄却の自判（２９７条、２４３条）をすべきである。
原判決を取り消した場合に原則として自判をすべきことは、控訴審の構造が続審制であることによる。
２ 予備的請求
つぎに、ＸＹ間の売買契約は無効との結論に達したことから、予備的請求である絵画の返還請求を認容する判決をすべきであるが、これをすることができるか。
（１）控訴不可分の原則
予備的請求を認容するには、前提として、予備的請求が控訴審に係属している必要がある。この点については、控訴不可分の原則（２９４条参照）により、移審、係属が認められる。
（２）審級の利益
そうであるとしても、一審で判断が示されていない予備的請求について控訴審ではじめて判断することが審級の利益を害しないか。
（３）したがって、予備的請求につき、認容判決をすることができる。よって、予備的請求を認容する判決をすべきである。
小 問 ２（２）
１ 予備的請求
控訴裁判所は、まず、予備的請求である絵画の返還請求につき、ＸＹ間の契約は有効であり、無効を前提とする返還請求は認められないとの結論に達したので、これを全部認容した原判決を取り消し（３０５条）、請求棄却の自判（２９７条、２４３条）をすべきである。
２ 主位的請求
（１）控訴不可分の原則
不服申立て（３０４条）のない主位的請求についても、控訴不可分の原則により、控訴審への移審、係属が認められる。
（２）審級の利益
主位的請求につき、一審ですでに判断されている以上、控訴審であらためて判断することは、小問２（１）における予備的請求の場合とことなり、審級の利益を害しないことが明らかである。
（３）不利益変更の禁止
もっとも、第一審判決の取消し及び変更は、「不服申立ての限度」にかぎられる（３０４条、不利益変更の禁止）。そこで、主位的請求につき、棄却した原判決を取消し、これを認容することは、不利益変更の禁止にふれないか。
この点、統一的審判を保障する予備的請求を認めた趣旨からは、本件のような場合に、主位的請求を認容してもよいようにも思える。
しかしながら、３０４条は、訴訟の開始・終了と審判対象の設定を当事者にゆだねる処分権主義の控訴審における現われである。控訴審の起動のみならず審判対象の設定も当事者の権能である。そうすると、「不服申立て」のない主位的請求は審判対象とはならず、これにつき判断することは、不利益変更の禁止（３０４条）にふれる。
したがって、控訴（２８１条１項）又は附帯控訴（２９３条）のない主位的請求につき、原判決を取消し、自判することはできない。 以 上
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