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東北地方太平洋沖地震
東北地方太平洋沖地震・原発事故のお見舞いを申し上げます。わたくしも現在、縁ある被災者・避難者の方々のお世話をさせていただいています。
2011.03.18
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論文合格発表
平成２２年度旧司法試験第二次試験論文式試験の結果が発表されました。合格された方々、おめでとうございます。心よりお慶び申し上げます。さいごの旧司論文、感慨深いです。〇受験者数 ７２６人〇合格者数 ５２人〇合格点 １３０．００点〇年齢別構成 平均年齢 ２８．５６歳 最高年齢 ４８歳 最低年齢 ２２歳 ２４歳以下 ２４人〔46.2％〕 ２５歳以上 ２８人〔53.8％〕〇性別構成 男性 ４６人〔88.5％〕 女性 ６人〔11.5％〕〇大学生（出願時在学生及び卒業見込者） ２１人〔40.4％〕大学別合格者数東京大 １３早稲田大 ７慶応義塾大 ７中央大 ４北海道大 ４京都大 ３明治大 ３
2010.10.07
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商法２下天はゆめか
よくながいゆめをみる。つかれて、みじかいねむりのときに多い。海の日のころ、よく、つかまるゆめ、殺されるゆめをみた。きのうは、いねむりで、論文試験にちこくするゆめをみた。さめたあと、ショックがつづいた。ころされるゆめとならぶ、よく見るゆめの定番である。けさは、八王子のゆめをみた。八高線の八王子である。１０年以上まえに行ったことがある。駅前で、ここの駅ビルの書店で、バイトの中央大文学部の女学生が殺される事件があったんだな。本屋に行って見ようか、という思いがせつなよぎったが、すぐわすれて行かずにしまった。そんなたわいもないゆめをみた。論文答案の再現をした。めんどうなので、一気にやっつけた。やりとげた感がひろがる。集中したあとの疲労感にただよい、満足した。答案をＵＰした。おわった。夏休みがきた。・・・ゆめだった。ゆめのなかのまがごとは、夢占いによれば吉兆のはず。論文のつづきは、かなり気が向かないが、気まぐれでつづけるかも？そんなかんじで。よっしゃ！！！うかった！！！やったるとこ！！！
2010.07.29
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刑法１
【第 １ 問】お菓子食ってなみだが出そう～♪（微笑返し？）甘すぎ！お土産お持ち帰りを謝絶いたしました。答案めんどくさい。秋田県（爆）気が向いたら、憲１だけのせるかも？？
2010.07.22
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刑法２
【第 ２ 問】一 １項詐欺 甲が、オーダースーツの製作販売を装い、Ｂから合計２０万円を受け取った行為につき、１項詐欺罪（２４６条１項）が成立する。１ 構成要件該当性 甲が、Ｂに対し、Ｂのためにオーダースーツを製作する意思がないのに、（１）製作販売契約の意思があるかのように申し向け、Ｂに好みの生地を選ばせたり、Ｂの身体の寸法を測るなどして、あたかも製作するかのようによそおい、（２）その４週間後、オーダースーツを引き渡すつもりがないのに電話で「完成した」と言って来店を申し向け、来店したＢに既製品のスーツをあたかもＢが注文したオーダーメイドのスーツであるかのように見せかけて手渡した行為は、Ｂをして処分行為に向けた錯誤に陥らせる行為であるから、「欺」く行為にあたる。 その結果、Ｂは、存在しないスーツの製作販売契約があるものと錯誤に陥り、甲に対し、はじめ内金として７万円、４週間後に残金として１３万円、都合２０万円の現金という「財物」を交付した。そうすると、甲の「欺」く行為とＢの処分行為との間に因果関係も認められる。２ 損害の要否 そうしても、Ｂは、甲から、２０万円と引き換えに販売価格２０万円の既製品のスーツ１着を受け取っている。そこで、Ｂには損害がないのではないか。詐欺罪の成立に「損害」が必要か、必要としてもその性質をどう考えるか、１項詐欺罪の性質と関連して問題となる。 詐欺罪も財産犯であるから、その成立には財産的損害の発生が必要である。２４６条１項が「財物を交付」とするのも、１項詐欺を個別財産に対する罪として「損害」の発生を必要とする趣旨である。 本件では、たしかにＢは、相当対価のスーツを受け取っている。しかし、日ごろから既製品のスーツに物足りなさを感じていたＢは、オーダースーツなら注文してもよいと考え、注文し、現金２０万円を支払ったのである。そうすると、既製品であれば支払わなかったはずの２０万円を「交付させ」られたことが、 損害 にあたる。３ 罪数 よって、甲の行為につき、Ｂに対する詐欺罪（２４６条１項）が成立する。 なお、甲の欺く行為とＢの処分行為・被害の発生は、契約時と４週間後の２時期に分けて各別に存在するとみれば、詐欺罪２罪が成立しそうにも思われる。しかしながら、甲は、当初より２０万円の契約を持ちかけ、内金として７万円、残金として１３万円を詐取する一連の計画であり、それにしたがって実行したと認められるから、詐欺罪１罪が成立する。４ 不可罰的事後行為 甲が、７万円をパチンコに費消した行為、１３万円を自分個人の飲食代として費消した行為は、不可罰的事後行為として別罪を構成しない。 自己の占有するＡ社（「他人」）の金を領得した横領罪（２５２条１項）が成立しそうにも見えるが、ＢがＡ社に払ったつもりの金員も甲自身が契約をよそおって詐取したものであり、「他人の物」ではないから、横領罪は成立しない。二 窃盗（２３５）１ １項詐欺の成否 甲が、Ａ社の倉庫から、スーツ１着を持ち出した行為につき、１項詐欺罪（２４６条１項）が成立するか。（１） 甲が、同倉庫の商品を統括管理しているＣに、そのつもりがないのに、「チラシの写真撮影用にスーツを１着借りて行くよ。」と申し向けた行為は、「欺」く行為にあたる。その結果、甲の言葉を信じたＣは、錯誤に陥っている。（２）処分意思の要否 では、Ｃが甲の持ち出しを認めた行為は、「財物を交付」する処分行為にあたるか。Ｃは、甲がすぐに返すと信じており、客観的には財物を移転させているが、主観的には、占有の移転に伴って少なくとも一定時間以上の長時間にわたって使用収益することを認める「処分意思」が存在しない。そこで、処分行為には「処分意思」が必要か。 被害者の意思に反して占有をうばう犯罪類型である「窃盗罪」（２３５条）とは異なる詐欺罪（２４６上）の構成要件的特徴は、「欺」く行為により錯誤に陥った被害者自身の意思により処分行為をさせる点にある。したがって、処分意思が必要である。そして、その内容としては、たんに占有を移転するだけでは足りず、それに伴って少なくとも一定時間以上の長時間にわたって使用収益することを認める意思であることが必要である。 Ｃは、甲の申し向けを措信し、スーツの持ち出しは認めつつも「すぐ返して下さいよ」と釘を刺しており、せいぜい徒歩数分の店舗かそこらで撮影後すぐ返却されるものと考えており、一定時間以上の長時間にわたって使用収益することまで認める「処分意思」まであったとは認められない。したがって、処分行為にはあたらない。（３） よって、１項詐欺罪は成立しない。２ 窃盗罪（２３５条）（１） 甲が、Ａ社の倉庫から、スーツ１着を持ち出した行為は、欺く行為を手段として、Ａ社の既製服部門の責任者であり、かつ、倉庫における商品の出入庫を統括管理しているＣの意思に反し、同スーツに対するＣの占有を侵害し、自己に占有を移す行為であるから、Ｃに対する窃盗罪（２３５条）が成立する。（２） ＣがＢにスーツを引渡した行為は、不可罰的事後行為となる。（３） なお、ＢがＣからスーツを受け取った行為は、盗品の認識を欠き、盗品等罪（２５６条）は成立しない。三 結論 以上により、甲には、１項詐欺罪（２４６条１項）と窃盗罪（２３５条）が成立する。 本件では、後者の盗品が前者の手段として用いられてはいるが、社会通念上後者が前者の「手段」（５４条１項後段、牽連犯）とまではいえず、併合罪（４６）となる。 以 上
2010.07.22
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民訴１
【第 １ 問】小 問 １１ Ｂの訴えの適法性 Ｂが、平成２２年４月３０日、Ａを被告として提起した、本件契約にもとづくＢのＡに対する債務が存在しないことの確認を求める訴え（本件訴訟）は、いわゆる債務不存在確認訴訟である。そこで、このような訴えが適法として認められるか。（１） 確認の利益 確認訴訟は、執行力をもたない点で紛争の実効的解決に役立たない場合が多く、また、対象が無限定に拡大しやすいため、無益な紛争を防止するため確認の利益が必要である。確認の利益は、裁判によってその事項を被告との間でいま確認することが、現に存する原告の権利または法律的地位の不安を除去するのに有効適切である場合に認められる。その判断は、１ 手段選択の適否、２ 確認の対象選択の適否、３ 即時確定の利益の観点から検討すべきである。（２） 本件では、債務者Ｂから弁済による債務の消滅を主張するには、債務不存在の確認が手段として適切であり、消極的確認を求めるものではあるが給付訴訟の反対形相として対象選択の適切さも認められる。また、Ｂがその返済期日にＡに本件契約上の債務を弁済したかどうかが争いとなっており、即時確定の利益も認められる。 よって、本件訴えは、確認の利益が認められ、適法である。２ Ａの別訴の適法性 Ａが、平成２２年５月２０日、別訴として、Ｂを被告として提起した、本件契約に基づき２００万円の支払を求める訴え（本件別訴）は適法か。（１） 重複訴訟の禁止 本件別訴は、それに先立って、本件訴訟が提起されているので、重複訴訟の禁止（１４２条）にふれないか。「事件」の意義が問題となる。 １４２条の趣旨は、被告の応訴の煩、重複審理による訴訟不経済、判断の矛盾が生じるおそれを回避することにある。したがって、「事件」とは、当事者・審判対象の同一性によって判断される。ここで、審判対象とは、訴訟物たる権利・法律関係を意味する。（２） 本件では、ＡＢの原告と被告が入れ替わるだけで、当事者は同一である。また、同一の契約にもとづく債務が訴訟物であり、訴訟物も同一である。 よって、本件別訴は、重複訴訟の禁止（１４２条）にふれ、不適法である。 ここで、給付請求訴訟である別訴には、執行力ある給付判決を受けるという独自の意義があるが、後述のように、反訴によって目的を達しうるので、不都合はない。小 問 ２（１）１ Ａの反訴の適法性 Ａが、平成２２年５月２０日、反訴として、Ｂを被告として提起した、本件契約に基づき２００万円の支払を求める訴え（本件反訴）は適法か。（１） 反訴の適法性 本件反訴の訴訟物は、「本訴」（１４６条１項）である本件訴訟と同一であるから、「本訴の目的である請求と関連する請求を目的とする場合」にあたる。また、「口頭弁論の終結」まえである。さらに、本件反訴の提起により「著しく訴訟手続を遅滞させる」（同条項２号）事情もない。（２） 反訴は、本訴と同一の裁判所で同一の手続で審理されるから、応訴の煩・訴訟不経済等のおそれもなく、重複訴訟の禁止（１４２条）にふれない。 よって、本件反訴は、１４６条１項によって認められ、適法である。２ Ｂの本訴の適法性 本件訴訟が、訴え提起時においては適法であったとしても、Ａの反訴が提起されると、反訴たる給付請求訴訟のなかで訴訟物の存否が判断されることになるので、債務不存在確認の訴えという手段で争う必要がなくなる。 したがって、本件訴訟は、確認の利益を欠き、不適法となる。小 問 ２（２）１ Ａの反訴の取下げの効力（１） 訴えの取下げは、相手方が本案について口頭弁論等をした後にあっては、相手方の同意を得なければ、その効力を生じない（２６１条２項本文）。これは、口頭弁論等をした後は、相手方（被告）に請求棄却判決を得る利益が生じていることに配慮したものである。ただし、本訴の取下げがあった場合における反訴の取下げについては、この限りではない（同条項但書）。その趣旨は、反訴は本訴に誘発されたものにすぎないから、本訴が取り下げられた以上、反訴被告（本訴原告）の争う意思は失われたものとして、反訴取下げにその同意を不要とする点にある。（２） 本件では、本件反訴被告Ｂが、弁済の抗弁による請求棄却を求める旨、本案につき弁論をした後であるが、Ｂの本訴取下げ後、Ａは本件反訴の取下げを陳述したものである。そうすると、この場合は、２６１条２項但書の場合にあたり、反訴の取下げに被告Ｂの同意は不要である。 したがって、Ｂの異議にかかわらず、Ａの反訴の取下げは有効である。 （３） ここで、反訴で被告が争う場合にも２６１条２項但書を適用することは、その趣旨に反するとも思える。とりわけ、本件では、取り下げなければ本訴が不適法却下される場合であるから、なおさらである。 しかし、Ｂは、再訴が可能である。再訴された場合を考えれば訴訟不経済とも思えるが、反訴で被告が争う場合につき異なる取り扱いをすべき立法の手当てを欠くのだから、やむをえない。 以 上
2010.07.21
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民訴２
【第 ２ 問】小 問 １１ 控訴の利益 本件控訴は適法か。（１） 控訴が認められるには、控訴の利益（３０４条「不服」、不服の利益）が必要である。控訴の利益の判断基準について、明文を欠くが、上訴が原審への不服申立てであることから、原審における当事者の申立てと、その申立てに対して与えられた原判決とを比較して、後者が前者に質的量的に及ばない場合に、不服の利益が認められる（形式的不服説）。（２） 本件では、原告Ｘの被告Ｙに対する金１００万円支払請求の申立てに対し、請求全部認容判決がされた。そうすると、Ｘは、形式的には、控訴の利益を有しない。２ 遅延損害金の追加請求 もっとも、Ｘは、控訴により、代金支払期限後の遅延損害金の追加請求をしている。これは、控訴の利益とならないか。 このような遅延損害金の請求は、一審においては、訴訟物たるＸのＹに対する売買代金１００万円の請求と「請求の基礎」（１４３条）を同じくするので、請求の追加的変更が可能であったが、原審訴訟物とは発生原因を異にする別の請求であるから、一部請求の全部認容判決後請求原因はおなじまま請求の拡張のために上訴が認められるような場合とは同列に論じることはできない。 したがって、遅延損害金の追加請求は、別訴によるべきであり、控訴の利益とは認められない。３ よって、本件控訴は、控訴の利益を欠き、不適法である。小 問 ２（１）１ 主位的請求 控訴裁判所は、まず、主位的請求であるＸのＹに対する売買代金債権は存在しないとの結論に達したので、主位的請求につき、全部認容した原判決を取り消し（３０５条）、請求棄却の自判（２９７条、２４３条）をすべきである。 原判決を取り消した場合に原則として自判をすべきことは、控訴審の構造が続審制であることによる。２ 予備的請求 つぎに、ＸＹ間の売買契約は無効との結論に達したことから、予備的請求である絵画の返還請求を認容する判決をすべきであるが、これをすることができるか。（１）控訴不可分の原則 予備的請求を認容するには、前提として、予備的請求が控訴審に係属している必要がある。この点については、控訴不可分の原則（２９４条参照）により、移審、係属が認められる。（２）審級の利益 そうであるとしても、一審で判断が示されていない予備的請求について控訴審ではじめて判断することが審級の利益を害しないか。 この点、予備的請求と択一関係にある主位的請求につき共通の訴訟資料にもとづいて審理されている以上、審級の利益を害しない。（３）したがって、予備的請求につき、認容判決をすることができる。よって、予備的請求を認容する判決をすべきである。小 問 ２（２）１ 予備的請求 控訴裁判所は、まず、予備的請求である絵画の返還請求につき、ＸＹ間の契約は有効であり、無効を前提とする返還請求は認められないとの結論に達したので、これを全部認容した原判決を取り消し（３０５条）、請求棄却の自判（２９７条、２４３条）をすべきである。２ 主位的請求 つぎに、ＸＹ間の売買契約は有効で、ＸのＹに対する１００万円の売買代金債権は認められるとの結論に達したことから、主位的請求を認容する判決をすべきであるが、これをすることができるか。（１）控訴不可分の原則 不服申立て（３０４条）のない主位的請求についても、控訴不可分の原則により、控訴審への移審、係属が認められる。（２）審級の利益 主位的請求につき、一審ですでに判断されている以上、控訴審であらためて判断することは、小問２（１）における予備的請求の場合とことなり、審級の利益を害しないことが明らかである。（３）不利益変更の禁止 もっとも、第一審判決の取消し及び変更は、「不服申立ての限度」にかぎられる（３０４条、不利益変更の禁止）。そこで、主位的請求につき、棄却した原判決を取消し、これを認容することは、不利益変更の禁止にふれないか。 この点、統一的審判を保障する予備的請求を認めた趣旨からは、本件のような場合に、主位的請求を認容してもよいようにも思える。 しかしながら、３０４条は、訴訟の開始・終了と審判対象の設定を当事者にゆだねる処分権主義の控訴審における現われである。控訴審の起動のみならず審判対象の設定も当事者の権能である。そうすると、「不服申立て」のない主位的請求は審判対象とはならず、これにつき判断することは、不利益変更の禁止（３０４条）にふれる。 したがって、控訴（２８１条１項）又は附帯控訴（２９３条）のない主位的請求につき、原判決を取消し、自判することはできない。 以 上
2010.07.21
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刑訴１
【第 １ 問】１ 職務質問に伴う所持品検査 警察官が、甲乙両名に対して、職務質問（警職法２条１項）にともない所持品検査をした行為は適法か。所持品検査につき、明文なく問題となる。 所持品検査は、口頭による質問と密接に関連し、かつ、その効果をあげる上で必要性、有効性の認められる行為であるから、職務質問に伴う行為として認められる。もっとも、任意手段である職務質問の付随行為として、原則として所持人の承諾が必要である。 本件では、警察官は、甲乙の承諾のもと所持品検査を行っている。したがって、警職法２条１項により適法である。２ 現行犯逮捕 警察官が、甲乙の現行犯逮捕に着手した行為は、適法である。 すなわち、本件では、適法に行われた所持品検査により、両名の着衣からそれぞれ覚せい剤が発見された。そうすると、甲乙は、覚せい剤所持罪の「現に罪を行う者」（212条１項）と認められる。したがって、213条により適法である。 また、後に逮捕した行為も、同条により適法である。３ Ｘの事務所への立ち入り 警察官が、甲乙の逮捕（213条）に着手後、警察官の制止を振り切って不動産業者Ｘの事務所に逃げ込んだ甲を追って、Ｘの承諾なく、Ｘの事務所に立ち入り、甲を捜索した行為は、適法である。 すなわち、本件では、「現行犯人」である甲を「逮捕する場合において必要があるとき」（220条１項柱書）にあたる。この場合において、「人の看守する建造物に入り被疑者の捜索」（同１号）をするには、222条１項前段が準用する114条2項により、原則として「看守者等の立会い」を要するところ、本件では、逃亡する「被疑者」甲を「捜索する場合において急速を要する」（222条２項）から、Ｘの承諾を要しない。したがって、220条１項１号・222条２項により適法である。４ Ｘの事務所で机を捜索した行為（１）２２０条１項２号 警察官が、Ｘの抗議にもかかわらず、Ｘの事務所の机を捜索した行為は、甲の逮捕にともなう捜索（220条１項２号）として適法か。Ｘの机が、逮捕の「現場」にあたるか、逮捕にともなう捜索差押が令状主義（憲法33条、法218条）の例外として無令状で認められる趣旨と関連して問題となる。 220条１項２号の趣旨は、逮捕の完遂と証拠破壊の防止にある（緊急処分説）。そうすると、逮捕の「現場」とは、証拠破壊の危険がおよぶ被逮捕者の直接の支配下、つまり、被逮捕者の手の届く範囲に限定される。 本件では、甲は、警察官が捜索をした机の下に隠れていたのだから、机は、甲が証拠を隠すことができた直接の支配下といえ、逮捕の「現場」に含まれる。（２）１０２条２項 もっとも、Ｘの机は、甲「以外の者の物」であるから、押収すべき物の存在を認めるに足りる状況」のある場合に限り、捜索をすることができる（102条２項、222条１項前段）。 本件では、逮捕した時、甲が事務所に逃げ込んだ時には手に持っていた携帯電話機が見当たらなくなっているところ、携帯電話機は、所持していた覚せい剤の入手源の情報を保有すると考えられるから、逮捕の基礎となった被疑事実である覚せい剤所持罪の証拠物として「押収すべき物」にあたる。手に持っていたのをすぐに隠せる場所として、隠れていた机の引き出しは、その「存在を認めるに足りる状況」にあるといえる。（３） したがって、警察官がＸの机を捜索した行為は、220条１項２号・102条２項（222条１項前段による準用）により適法である。５ 警察署に連行して乙の身体を捜索した行為（１） 警察官が、乙を警察署に連行して、その身体を捜索した行為は、逮捕にともなう捜索（220条１項２号）として適法か。同警察署が逮捕の「現場」といえるかが問題となる。 思うに、逮捕現場付近の状況に照らし、その場でただちに捜索差押えをすることが適当でない場合には、被疑者を速やかに適切な場所に連行した上で捜索差押えをすべきである。そうすると、このような場合の連行先は、逮捕の「現場」と同視しうる。 本件では、乙が逮捕された路上で大声でわめき暴れるなどしたことから、周囲に野次馬が集まってきたのだから、その場でただちに捜索差押えをすることが適当ではなかった。そこで、1キロメートルほど離れた警察署に連行した上、到着直後に捜索をしたのだから、速やかに適切な場所に連行して行ったといえる。（２） ここで、緊急処分説からは、逮捕現場から離れた警察署が、甲の直接支配下といえるか疑問が生じうる。しかしながら、本件では、捜索をした対象は乙の身体であり、甲の直接支配下であるといえる。また、もよりの警察署に移動して速やかに捜索しており、逮捕現場の現状のまま移動したにすぎないといいうる。したがって、同警察署は、逮捕の「現場」と同視しうる。（３） したがって、本件行為は、220条1項2号により適法である。 以 上
2010.07.20
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刑訴２
【第 ２ 問】一 厳格な証明 本件メモを犯罪事実を立証する実質証拠として用いる場合には、証拠能力が必要である（317条、厳格な証明）。 本件メモは、犯行計画が記載されている。そこで、Ａを被害者とする殺人および死体遺棄被告事件の犯罪事実である「罪を犯す意思」（刑38条１項、故意）を推認させる間接事実となる、被告人甲が犯罪計画を有していたことを立証趣旨（規則198条１項）とするものと考えられる。そうすると、本件メモには、証拠能力が必要である。二 伝聞法則１ 本件メモは、公判期日における供述に代わる書面であるから、伝聞証拠（公判供述代用書面）として、証拠能力が否定されないか。伝聞法則（320条１項）の適用が問題となる。２ ここで、伝聞証拠とは、公判廷での反対尋問（憲法37条２項）を経ない供述証拠をいう。 伝聞証拠の証拠能力が原則として否定される「伝聞法則」の趣旨は、供述証拠は、知覚・記憶・叙述の過程をたどり法廷に顕現するところ、この各過程には誤りが混入しやすいので、反対尋問による真実性の吟味が必要であるとし、もって反対尋問権（憲法37条２項）の保障を図ることにある。３ 本件メモは、作成時点において犯行の計画というかたちで甲が有していたＡ殺害と死体遺棄の意図を具体化したものであり、精神状態の供述といえる。そこで、精神状態の供述が伝聞証拠に当たるか。（１）精神状態の供述についても、その供述内容の真実性が問題となる。しかしながら、それは、供述されたとおりの事実が客観的に存在したかという意味においてではなく、主観的事実として存在したかという意味においてである。本件で問題となる「故意」が主観的構成要件要素であると同様、被告人の内心的事実として存在したかの真実性が吟味されるのである。（２）もっとも、精神状態の供述は、内心のあり様が直接的に叙述されるものであり、知覚・記憶の伝聞過程をたどるものではない。その結果、これらの過程をたどることによって誤りの混入するおそれは存在しない。そうすると、内心のあり様が正確・忠実に表現されたかという供述の真摯性のみチェックすれば足り、精神状態の供述は伝聞証拠にはあたらない。４ 本件メモは、Ａ殺害と死体遺棄の犯行計画を記載したものとして精神状態の供述にあたるから、伝聞法則（320条１項）の適用はない。三 供述の真摯性 そこで、次に供述内容の真摯性を吟味する。これを欠く場合、証拠の関連性がなく、証拠能力が認められないことになる。 本件では、捜査の結果、Ａの絞殺死体（まる３）がＸ橋の下の土中から発見され（まる４）、その死体から睡眠薬の成分が検出されており（まる２）、また行方不明になる直前にＡがレンタカーを借りたこと（まる１）も判明した。そして、現にＡ絞殺・死体遺棄の犯罪事実が生じている（まる５「決行」）。これらの事実と犯行計画の符合から、甲が本件メモに記載されたとおりの犯行計画を内心に有しており、それを忠実に記載したものと見ることができる。すなわち、本件メモの供述の真摯性を優に認めることができる。四 結論 このように、本件メモは、証拠の関連性が認められるほか、適法な捜索差押さえ（218条）によって得られたものであるから、証拠禁止にも当たらない。 よって、本件メモを証拠として用いることができる。 以 上
2010.07.20
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論文２日目
さいごの旧試論文２日目。受験されたみなさま、ほんとうにおつかれさまでした。あの超激戦の択一を突破して、真夏のいちばんあつい時期の２日間、論文を受けてこられただけでも、たいへんなことだと敬服いたします。朝食、栄養ゼリーとおにぎり。昼食、元気モッチー。おやつ、天才クッキー。かえり、秀吉のたこやき試験室の目のまえに試験事務室をおいて、なかで答案紙をかぞえてるのがまる見えでしたねさぬきうどんを目のまえで打って食わせてくれるおいしい店のようです法文の色は、紫の上 → 源氏物語 → 二千円札 → 沖縄サミット → Never End ・・・などと連想妄想しました。「司法試験の亡霊をほうむりさる、歴史の終焉」（辰巳の配布物）らしいですが去年の新司法文とおなじ色という説あり。いろいろ書きたいこともあるのですが、今はこのへんで。ともかく、ほんとうにおつかれさまでしたそんなかんじで。よっしゃ！！！うかった！！！やったるとこ！！！
2010.07.19
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論文１日目
さいごの旧試論文１日目。受験されたみなさま、おつかれさまですまえの日につゆが明け、今日は真夏日３３℃でした法文の色、うすむらさき、と言っていいのかな？きのうＤｒ.グリップの最新バージョン買いました。スペア用むぎわら帽子わすれた クッション用意しわすれあさいちでキンキンに冷えたコーヒー牛乳のんだら、おなかがゆるんだ栄養ゼリーをのんだ。おにぎりも。来た予備校は、論文模試を受けた２校。かえりは、ぜろ～（海老蔵の妻ふうに）おひるは、そうめん。おやつは、バウムクーヘン。いろいろ書きたいことはありますが、また他日。そんなかんじで。よっしゃ！！！うかった！！！やったるとこ！！！
2010.07.18
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おせんたく☆彡
今から溜まりにたまったおせんたくくつした、朝までにかわくかな？あつくなる予感わたしの優答、条文まちがい発見！
2010.07.17
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再現依頼来た
かみなり、竜巻警報こんご１時間注意！Ｈ１８論文の２日間はほとんどずっと雨だった気がする。辰巳の論公１７２人（憲法）だそうです。塾とＷ受験したのは何人ぐらいだろう？
2010.07.16
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成績優秀者
論文公開模試（１７３人）の成績優秀者になまえが出てましたしかも、「坂本龍馬」の本名で 思い出ができました模試・答案等にかんするエントリー記事はこちら。２３・２４（６４l.８８l.）２１・２６（２９l.７５l.）２４・２２（７８l.４０l.）２５・２５（６３l.６９l.）２６・２８（６０l.７７l.）２６・２７（６１l.４０l.）
2010.07.14
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論文模試答案返却
２５・２１.５（６２l.４９l.）４６.５２７・２１.５（８８l.５３l.）４８.５２３・２４（６１l.６８l.）４７２１・２３（８２l.５２l.）４４２４・２１（７７l.３３l.）４５２５・２５（５５l.７０l.）５０ちなみに去年、民商はＣＧ、刑民訴はＡＡ。憲刑訴は、考えさせるいい問題でした。採点者のていねいな添削、「実力十分、最終合格を確信しています」というコメントのべ４通（３人）、ありがとうございました。この日記は、日付の整序のため、あとで消します。
2010.07.13
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優秀答案
論文公開模試で優秀答案になっていました。びっくりした！
2010.07.13
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辰巳ガイダンス
「試験は過去問だ」大学入試であれ何であれ、というぐらい過去問の重要性を強調していました。一方では、択一が５７点だったんで、翌日から辰巳の論予を申し込んで書きまくった、ということも。「国民主権」は今年のヤマの１つだと思いますが、正当性の契機と権力的契機と密接不可分の３つのキーワードが書ければいい。プレビシットはいらない、書ければ加点、でも３つのキーワードがなかったら点なし。関係ありそうなキーワードを書きまくること、といったことを話されていました。あと「錬金術」には目からうろこが落ちまくったそうです。「錬金術」は、わたしがある方にもすすめました。新司法試験もまぎれもなく旧試験と同質の面があり、民事系の試験時間をバラしたり、実体法と手続法など科目をバラすなど、法科大学院教育には顕著な効果がみとめられないため、旧試的な試験に先祖がえりさせる方針が出てきていますし、また、論点主義的な採点がおこなわれていると思われます。したがって、新試にも「錬金術」の考え方は役立つと思います。そんなかんじで。では、日曜日お会いしましょう。よっしゃ！！！受かった！！！やったるとこ！！！
2010.07.12
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旧司法試験よ！永遠なれ！
ことしの『旧司法試験用法文』（司法試験委員会）の色は、濃緑だそうです。おわってしまう旧司法試験へのノスタルジー（と、あたらしい試験制度がうまくつづいていくことへの期待）を表現しています。ちなみに、去年は、法務省の赤レンガ（爆！！！）ひとから聞いたはなしです。Hear-say、つまり伝聞です。
2010.07.07
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論文公開模試２
２３・２４（６４l.８８l.）２１・２６（２９l.７５l.）２４・２２（７８l.４０l.）２５・２５（６３l.６９l.）２６・２８（６０l.７７l.）２６・２７（６１l.４０l.）憲１プライバシー侵害と表現の自由、人格権にもとづく出版差止。いつも手こずる問題。憲２典型問題。民１Ｈ２１商１を思い出させる。問題の問い方わるいんじゃないか？民２時間がないから淡々と処理。時間ない！！！商１ １頁まるまる不要とコメント。商２「再考して下さい」「ここは総会決議取消の訴えを論じて下さい」わたしに似た口下手な採点者かも？刑１時系列にそって軽微な暴行から論じるより、見え見えの正当防衛をさいしょから取り上げる構成をすべきなんでしょうね。刑２はい！体調に気をつけます（笑）民訴１じつは基本を問うすばらしい問題ですね。民訴２小１こういうていねいに条文をひろう問題は点がもらえるんですが、時間がとられます。いちいちこまかい条文を引いて当てはめる性格なんで。刑訴１「必要性、緊急性を考慮のうえ、具体的事情の下で相当といえるか」に１・２・３とナンバーをふられました。ここは、錬金術では、個別の要件というより考慮要因の総合考量といっていたと思うし、そのつもりでナンバーをふらなかったんです。「強制の処分」の意義を解釈して、理由を省略した。「理由を書いて下さい」とコメントされた。みんなが書くなら書くべきか？ミリ波は大ヤマすぎて出ないのでは（笑）出るとしたら新司。刑訴２「共謀共同正犯が不作為の幇助になれば、たんに争点ではなく審判対象自体が変わるのでは？」とのコメント。大は小をかねるの話はした上でのコメですが、どうなんだろう？予備校、出題者、採点者の方々、ありがとうございます。
2010.07.04
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論文模試
ほんきの人は、Ｗ受験したでしょうね。もうネタばれ解禁かな。ほんとおつかれさまでした。１科目ごと脱力するぐらいつかれます。でも、心地よいですね。ある科目で、まわりの人があまりできていなかったので、気がラクになりました。合格アイテムは、ざぶとん、ざぶとん・・・各論はまたあとで、あらためて。てか、さいごの旧試組の足あとがないぞ！（爆）
2010.07.04
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論文公開模試１
２５・２１.５（６２l.４９l.）４６.５２７・２１.５（８８l.５３l.）４８.５２３・２４（６１l.６８l.）４７２１・２３（８２l.５２l.）４４２４・２１（７７l.３３l.）４５２５・２５（５５l.７０l.）５０ちなみに去年、民商はＣＧ、刑民訴はＡＡ。憲刑訴は、考えさせるいい問題でした。採点者のていねいな添削、「実力十分、最終合格を確信しています」というコメントのべ４通（３人）、ありがとうございました。
2010.07.03
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１日目
つかれました。ネタばれ自己規制中。民法時間なかったです。本番でこれぐらい書ければ・・・
2010.07.03
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２日目
刑法、民訴、刑訴。内容にわたる記事はひかえます。答案がかえってきたら、ふれるかも？思ったのは、やはり旧試はおわる試験だということ。受験者数がすくなかった。受付できいていた申込人数の半分でした。発表前の論予みたいに、さすがに１人ということはありませんでしたが。他校を受けてるのか、あとの日程をうけるのか。。。しかし、法文をきたなくぼろぼろに使いこんでますね。わたしのは、きれいな法文ですよ。会いにきてくれたお友だち、ありがとう！！！そんなかんじで。よっしゃ！！！受かった！！！やったるとこ！！！
2010.06.27
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１日目
憲法、民法、商法民法眠かった。そんなかんじで。よっしゃ！！！受かった！！！絶望的！！！（べてるの本おもしろいです）
2010.06.26
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『安心して絶望できる人生』
ＮＨＫ出版生活人新書、浦河べてるの家・著。おすすめです。「順調に」絶望をエンジョイしましょう。辰巳関西の論文向けガイダンスもおすすめ。Ｗ杯デンマーク戦勝利。論公、論公、論公。
2010.06.25
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セックスレス
ＮＨＫの朝番でやってました。ゲゲゲの女房のあとです。さかなを喰ったので、ゆびがなまぐさいです。
2010.06.23
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precious day
タイトルは、ある方がある方に贈った歌の題。週末深夜、酔って足元もおぼつかない若い美しい女性が１人で歩いていた。だいじょうぶですか、お送りしましょうか、と声をかけたところ、朝まで飲みたい、いっしょに飲めるところに連れて行ってほしい、といわれた。朝まで飲める場所など知らないし、うちに招き入れるわけにはいかない、だいいち私はあまりお酒をのむ口ではない、などと考え、つづく・・・
2010.06.20
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憲法
憲法、参考答案のように書けばいいのかな？国政調査権がヤマかな。択一成績＆論文受験票、到着してません。到着したら画像アップします。ウソです。そんなかんじで。よっっしゃ！！！受かった！！！やったるとこ！！！
2010.06.15
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営業の自由１
１ 憲法２２条１項の職業選択の自由と許可制 （１） 憲法２２条１項は、何人も、公共の福祉に反しないかぎり、職業選択の自由を有すると規定している。職業は、人が自己の生計を維持するためにする継続的活動であるとともに、分業社会においては、これを通じて社会の存続と発展に寄与する社会的機能分担の活動たる性質を有し、各人が自己のもつ個性を全うすべき場として、個人の人格的価値とも不可分の関連を有するものである。右規定が職業選択の自由を基本的人権の一つとして保障したゆえんも、現代社会における職業のもつ右のような性格と意義にあるものということができる。そして、このような職業の性格と意義に照らすときは、職業は、ひとりその選択、すなわち職業の開始、継続、廃止において自由であるばかりでなく、選択した職業の遂行自体、すなわちその職業活動の内容、態様においても、原則として自由であることが要請されるのであり、したがって、右規定は、狭義における職業選択の自由のみならず、職業活動の自由の保障をも包含しているものと解すべきである。 （２） もっとも、職業は、前述のように、本質的に社会的な、しかも主として経済的な活動であって、その性質上、社会的相互関連性が大きいものであるから、職業の自由は、それ以外の憲法の保障する自由、殊にいわゆる精神的自由に比較して、公権力による規制の要請がつよく、憲法２２条１項が「公共の福祉に反しない限り」という留保のもとに職業選択の自由を認めたのも、特にこの点を強調する趣旨に出たものと考えられる。このように、職業は、それ自身のうちになんらかの制約の必要性が内在する社会的活動であるが、その種類、性質、内容、社会的意義及び影響がきわめて多種多様であるため、その規制を要求する社会的理由ないし目的も、国民経済の円満な発展や社会公共の便宜の促進、経済的弱者の保護等の社会政策及び経済政策上の積極的なものから、社会生活における安全の保障や秩序の維持等の消極的なものに至るまで千差万別で、その重要性も区々にわたるのである。そしてこれに対応して、現実に職業の自由に対して加えられる制限も、あるいは特定の職業につき私人による遂行を一切禁止してこれを国家又は公共団体の事業とし、あるいは一定の条件をみたした者にのみこれを認め、更に、場合によっては、進んでそれらの者に職業の継続、遂行の義務を課し、あるいは職業の開始、継続、廃止の自由を認めながらその遂行の方法又は態様について規制する等、それぞれの事情に応じて各種各様の形をとることとなるのである。それ故、これらの規制措置が憲法２２条１項にいう公共の福祉のために要求されるものとして是認されるかどうかは、これを一律に論ずることができず、具体的な規制措置について、規制の目的、必要性、内容、これによって制限される職業の自由の性質、内容及び制限の程度を検討し、これらを比較考量したうえで慎重に決定されなければならない。この場合、右のような検討と考量をするのは、第一次的には立法府の権限と責務であり、裁判所としては、規制の目的が公共の福祉に合致するものと認められる以上、そのための規制措置の具体的内容及びその必要性と合理性については、立法府の判断がその合理的裁量の範囲にとどまるかぎり、立法政策上の問題としてその判断を尊重すべきものである。しかし、右の合理的裁量の範囲については、事の性質上おのずから広狭がありうるのであって、裁判所は、具体的な規制の目的、対象、方法等の性質と内容に照らして、これを決すべきものといわなければならない。 （３） 職業の許可制は、法定の条件をみたし、許可を与えられた者のみにその職業の遂行を許し、それ以外の者に対してはこれを禁止するものであって、右に述べたように職業の自由に対する公権力による制限の一態様である。このような許可制が設けられる理由は多種多様で、それが憲法上是認されるかどうかも一律の基準をもって論じがたいことはさきに述べたとおりであるが、一般に許可制は、単なる職業活動の内容及び態様に対する規制を超えて、狭義における職業選択の自由そのものに制約を課するもので、職業の自由に対する強力な制限であるから、その合憲性を肯定しうるためには、原則として、重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることを要し、また、それが社会政策ないしは経済政策上の積極的な目的のための措置ではなく、自由な職業活動が社会公共に対してもたらす弊害を防止するための消極的、警察的措置である場合には、許可制に比べて職業の自由に対するよりゆるやかな制限である職業活動の内容及び態様に対する規制によっては右の目的を十分に達成することができないと認められることを要するもの、というべきである。そして、この要件は、許可制そのものについてのみならず、その内容についても要求されるのであって、許可制の採用自体が是認される場合であっても、個々の許可条件については、更に個別的に右の要件に照らしてその適否を判断しなければならないのである。 ２ 薬事法における許可制について。 （１） 薬事法は、医薬品等に関する事項を規制し、その適正をはかることを目的として制定された法律であるが（１条）、同法は医薬品等の供給業務に関して広く許可制を採用し、本件に関連する範囲についていえば、薬局については、５条において都道府県知事の許可がなければ開設をしてはならないと定め、６条において右の許可条件に関する基準を定めており、また、医薬品の一般販売業については、２４条において許可を要することと定め、２６条において許可権者と許可条件に関する基準を定めている。医薬品は、国民の生命及び健康の保持上の必需品であるとともに、これと至大の関係を有するものであるから、不良医薬品の供給（不良調剤を含む。以下同じ。）から国民の健康と安全とをまもるために、業務の内容の規制のみならず、供給業者を一定の資格要件を具備する者に限定し、それ以外の者による開業を禁止する許可制を採用したことは、それ自体としては公共の福祉に適合する目的のための必要かつ合理的措置として肯認することができる（最高裁昭和３８年（あ）第３１７9号同４０年７月１４日大法廷判決・刑集１９巻５号５５４頁、同昭和３８年（オ）第７３７号同４１年７月２０日大法廷判決・民集２０巻６号１２１７頁参照）。 （２） そこで進んで、許可条件に関する基準をみると、薬事法６条（この規定は薬局の開設に関するものであるが、同法２６条２項において本件で問題となる医薬品の一般販売業に準用されている。）は、１項１号において薬局の構造設備につき、１号の２において薬局において薬事業務に従事すべき薬剤師の数につき、２号において許可申請者の人的欠格事由につき、それぞれ許可の条件を定め、２項においては、設置場所の配置の適正の観点から許可をしないことができる場合を認め、４項においてその具体的内容の規定を都道府県の条例に譲っている。これらの許可条件に関する基準のうち、同条１項各号に定めるものは、いずれも不良医薬品の供給の防止の目的に直結する事項であり、比較的容易にその必要性と合理性を肯定しうるものである（前掲各最高裁大法廷判決参照）のに対し、２項に定めるものは、このような直接の関連性をもっておらず、本件において上告人が指摘し、その合憲性を争っているのも、専らこの点に関するものである。それ故、以下において適正配置上の観点から不許可の道を開くこととした趣旨、目的を明らかにし、このような許可条件の設定とその目的との関連性、及びこのような目的を達成する手段としての必要性と合理性を検討し、この点に関する立法府の判断がその合理的裁量の範囲を超えないかどうかを判断することとする。よっしゃ！！！うかった！！！やったるとこ！！！
2010.06.09
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営業の自由２
３ 薬局及び医薬品の一般販売業（以下も薬局等）という。）の適正配置規制の立法目的及び理由について。 （１） 薬事法６条２項、４項の適正配置規制に関する規定は、昭和３８年７月１２日法律第１３５号「薬事法の一部を改正する法律」により、新たな薬局の開設等の許可条件として追加されたものであるが、右の改正法律案の提案者は、その提案の理由として、一部地域における薬局等の乱設による過当競争のために一部業者に経営の不安定を生じ、その結果として施設の欠陥等による不良医薬品の供給の危険が生じるのを防止すること、及び薬局等の一部地域への偏在の阻止によって無薬局地域又は過少薬局地域への薬局の開設等を間接的に促進することの２点を挙げ、これらを通じて医薬品の供給（調剤を含む。以下同じ。）の適正をはかることがその趣旨であると説明しており、薬事法の性格及びその規定全体との関係からみても、この２点が右の適正配置規制の目的であるとともに、その中でも前者がその主たる目的をなし、後者は副次的、補充的目的であるにとどまると考えられる。 これによると、右の適正配置規制は、主として国民の生命及び健康に対する危険の防止という消極的、警察的目的のための規制措置であり、そこで考えられている薬局等の過当競争及びその経営の不安定化の防止も、それ自体が目的ではなく、あくまでも不良医薬品の供給の防止のための手段であるにすぎないものと認められる。すなわち、小企業の多い薬局等の経営の保護というような社会政策的ないしは経済政策的目的は右の適正配置規制の意図するところではなく（この点において、最高裁昭和４５年（あ）第２３号同４７年１１月２２日大法廷判決・刑集２６巻九号５８６頁で取り扱われた小売商業調整特別措置法における規制とは趣きを異にし、したがって、右判決において示された法理は、必ずしも本件の場合に適切ではない。）、また、一般に、国民生活上不可欠な役務の提供の中には、当該役務のもつ高度の公共性にかんがみ、その適正な提供の確保のために、法令によって、提供すべき役務の内容及び対価等を厳格に規制するとともに、更に役務の提供自体を提供者に義務づける等のつよい規制を施す反面、これとの均衡上、役務提供者に対してある種の独占的地位を与え、その経営の安定をはかる措置がとられる場合があるけれども、薬事法その他の関係法令は、医薬品の供給の適正化措置として右のような強力な規制を施してはおらず、したがって、その反面において既存の薬局等にある程度の独占的地位を与える必要も理由もなく、本件適正配置規制にはこのような趣旨、目的はなんら含まれていないと考えられるのである。 （２） 次に、前記（一）の目的のために適正配置上の観点からする薬局の開設等の不許可の道を開くことの必要性及び合理性につき、被上告人の指摘、主張するところは、要約すれば、次の諸点である。 （1） 薬局等の偏在はかねてから問題とされていたところであり、無薬局地域又は過少薬局地域の解消のために適正配置計画に基づく行政指導が行われていたが、昭和３２年頃から一部大都市における薬局等の偏在による過当競争の結果として、医薬品の乱売競争による弊害が問題となるに至った。こよれらの弊害の対策として行政指導による解決の努力が重ねられたが、それには限界があり、なんらかの立法措置が要望されるに至ったこと。 （2） 前記過当競争や乱売の弊害としては、そのために一部業者の経営が不安定となり、その結果、設備、器具等の欠陥を生じ、医薬品の貯蔵その他の管理がおろそかとなって、良質な医薬品の供給に不安が生じ、また、消費者による医薬品の乱用を助長したり、販売の際における必要な注意や指導が不十分になる等、医薬品の供給の適正化が困難となったことが指摘されるが、これを解消するためには薬局等の経営の安定をはかることが必要と考えられること。 （3） 医薬品の品質の良否は、専門家のみが判定しうるところで、一般消費者にはその能力がないため、不良医薬品の供給の防止は一般消費者側からの抑制に期待することができず、供給者側の自発的な法規遵守によるか又は法規違反に対する行政上の常時監視によるほかはないところ、後者の監視体制は、その対象の数がぼう大であることに照らしてとうてい完全を期待することができず、これによっては不良医薬品の供給を防止することが不可能であること。 ５ 適正配置規制の合憲性について。 （１） 薬局の開設等の許可条件として地域的な配置基準を定めた目的が前記三の（一）に述べたところにあるとすれば、それらの目的は、いずれも公共の福祉に合致するものであり、かつ、それ自体としては重要な公共の利益ということができるから、右の配置規制がこれらの目的のために必要かつ合理的であり、薬局等の業務執行に対する規制によるだけでは右の目的を達することができないとすれば、許可条件の一つとして地域的な適正配置基準を定めることは、憲法２２条１項に違反するものとはいえない。問題は、果たして、右のような必要性と合理性の存在を認めることができるかどうか、である。 （２） 薬局等の設置場所についてなんらの地域的制限が設けられない場合、被上告人の指摘するように、薬局等が都会地に偏在し、これに伴ってその一部において業者間に過当競争が生じ、その結果として一部業者の経営が不安定となるような状態を招来する可能性があることは容易に推察しうるところであり、現に無薬局地域や過少薬局地域が少なからず存在することや、大都市の一部地城において医薬品販売競争が激化し、その乱売等の過当競争現象があらわれた事例があることは、国会における審議その他の資料からも十分にうかがいうるところである。しかし、このことから、医薬品の供給上の著しい弊害が、薬局の開設等の許可につき地域的規制を施すことによって防止しなければならない必要性と合理性を肯定させるほどに、生じているものと合理的に認められるかどうかについては、更に検討を必要とする。 （1） 薬局の開設等の許可における適正配置規制は、設置場所の制限にとどまり、開業そのものが許されないこととなるものではない。しかしながら、薬局等を自己の職業として選択し、これを開業するにあたっては、経営上の採算のほか、諸般の生活上の条件を考慮し、自己の希望する開業場所を選択するのが通常であり、特定場所における開業の不能は開業そのものの断念にもつながりうるものであるから、前記のような開業場所の地域的制限は、実質的には職業選択の自由に対する大きな制約的効果を有するものである。 （2） 被上告人は、右のような地域的制限がない場合には、薬局等が偏在し、一部地域で過当な販売競争が行われ、その結果前記のように医薬品の適正供給上種々の弊害を生じると主張する。そこで検討するのに、 （イ） まず、現行法上国民の保健上有害な医薬品の供給を防止するために、薬事法は、医薬品の製造、貯蔵、販売の全過程を通じてその品質の保障及び保全上の種々の厳重な規制を設けているし、薬剤師法もまた、調剤について厳しい遵守規定を定めている。そしてこれらの規制違反に対しては、罰則及び許可又は免許の取消等の制裁が設けられているほか、不良医薬品の廃棄命令、施設の構造設備の改繕命令、薬剤師の増員命令、管理者変更命令等の行政上の是正措置が定められ、更に行政機関の立入検査権による強制調査も認められ、このような行政上の検査機構として薬事監視員が設けられている。これらはいずれも、薬事関係各種業者の業務活動に対する規制として定められているものであり、刑罰及び行政上の制裁と行政的監督のもとでそれが励行、遵守されるかぎり、不良医薬品の供給の危険の防止という警察上の目的を十分に達成することができるはずである。もっとも、法令上いかに完全な行為規制が施され、その遵守を強制する制度上の手当がされていても、違反そのものを根絶することは困難であるから、不良医薬品の供給による国民の保健に対する危険を完全に防止するための万全の措置として、更に進んで違反の原因となる可能性のある事由をできるかぎり除去する予防的措置を講じることは、決して無意義ではなく、その必要性が全くないとはいえない。しかし、このような予防的措置として職業の自由に対する大きな制約である薬局の開設等の地域的制限が憲法上是認されるためには、単に右のような意味において国民の保健上の必要性がないとはいえないというだけでは足りず、このような制限を施さなければ右措置による職業の自由の制約と均衡を失しない程度において国民の保健に対する危険を生じさせるおそれのあることが、合理的に認められることを必要とするというべきである。 （ロ） ところで、薬局の開設等について地域的制限が存在しない場合、薬局等が偏在し、これに伴い一部地域において業者間に過当競争が生じる可能性があることは、さきに述べたとおりであり、このような過当競争の結果として一部業者の経営が不安定となるおそれがあることも、容易に想定されるところである。被上告人は、このような経営上の不安定は、ひいては当該薬局等における設備、器具等の欠陥、医薬品の貯蔵その他の管理上の不備をもたらし、良質な医薬品の供給をさまたげる危険を生じさせると論じている。確かに、観念上はそのような可能性を否定することができない。しかし、果たして実際上どの程度にこのような危険があるかは、必ずしも明らかにされてはいないのである。被上告人の指摘する医薬品の乱売に際して不良医薬品の販売の事実が発生するおそれがあったとの点も、それがどの程度のものであったか明らかでないが、そこで挙げられている大都市の一部地域における医薬品の乱売のごときは、主としていわゆる現金問屋又はスーパーマーケットによる低価格販売を契機として生じたものと認められることや、一般に医薬品の乱売については、むしろその製造段階における一部の過剰生産とこれに伴う激烈な販売合戦、流通過程における営業政策上の行態等が有力な要因として競合していることが十分に想定されることを考えると、不良医薬品の販売の現象を直ちに一部薬局等の経営不安定、特にその結果としての医薬品の貯蔵その他の管理上の不備等に直結させることは、決して合理的な判断とはいえない。殊に、常時行政上の監督と法規違反に対する制裁を背後に控えている一般の薬局等の経営者、特に薬剤師が経済上の理由のみからあえて法規違反の挙に出るようなことは、きわめて異例に属すると考えられる。このようにみてくると、競争の激化―経営の不安定―法規違反という因果関係に立つ不良医薬品の供給の危険が、薬局等の段階において、相当程度の規模で発生する可能性があるとすることは、単なる観念上の想定にすぎず、確実な根拠に基づく合理的な判断とは認めがたいといわなければならない。なお、医薬品の流通の機構や過程の欠陥から生じる経済上の弊害について対策を講じる必要があるとすれば、それは流通の合理化のために流通機構の最末端の薬局等をどのように位置づけるか、また不当な取引方法による弊害をいかに防止すべきか、等の経済政策的問題として別途に検討されるべきものであって、国民の保健上の目的からされている本件規制とは直接の関係はない。（略） ５ 結論 以上のとおり、薬局の開設等の許可基準の一つとして地域的制限を定めた薬事法６条２項、４項（これらを準用する同法２６条２項）は、不良医薬品の供給の防止等の目的のために必要かつ合理的な規制を定めたものということができないから、憲法２２条１項に違反し、無効である。最高裁昭和50年4月30日判決よっしゃ！！！うかった！！！やったるとこ！！！
2010.06.09
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現行犯逮捕
現行犯逮捕（刑訴２１３条）できるためには、（１）犯罪と犯人の明白性、（２）犯行の明白性と時間的接着性、が必要である（２１２条１項）。よっしゃ！！！受かった！！！やったるとこ。
2010.06.08
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憲法
あっという間に憲法。管直人「新首相」。「国会の指名」は受けたが天皇による任命（憲法６条１項）はまだ。するってぇと、首相はまだ鳩山由紀夫。そんなかんじで。やったるとこ。
2010.06.07
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番号がない！！！
合格発表の掲示板のまえで受験票をもってＶサインしている写真をとりに、司法試験場にいきました。ゆるい坂を東向きにのぼる陽射しのあつさに、論文の朝はいつもこうだ、来月またここに写メを撮りにくると、記憶と未来をかさねていました。あめふりに、１つのかさに２人で発表を見にきたこともありました。「今始まる希望の道 今日まで ありがとうね 思い出の校舎に 別れを告げ（中略）～♪」 （『旅立ちの日に』～「明日への扉」の原曲）択一のときからずっと私のなかでながれています。正門をはいり右手の学棟に・・・番号がない！！！ていうか、掲示板がない！！！写真がとれない！！！本試験のとき試験事務局がはいっているおなじフロアの学部事務室にきいてみました。このフロアのトイレで、択一の日、かえりに手を洗いました。発表はべつの場所でした。法務省にいきました。構内で写真をとらないでください、といわれました。そんなかんじで。やったるとこ！！！
2010.06.04
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択一合格発表
旧司法試験、新司法試験の択一合格されたみなさん、おめでとうございます。ほんとに、すごいです～旧試合格された方は、論文に向けてがんばってください。論公で会いたいお友だち、このゆびとまれっ
2010.06.03
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鳩山辞任
１年まえに握手したよ
2010.06.03
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ふくざつ訴訟
まいにちがあわただしくすぎてゆく。メールがとどいた。設定に問題があったみたいだ。処分権主義、弁論主義、既判力、相殺、弁論の準備、迅速審理、書証・・・。複雑訴訟をやらねば。去年の直前期、民訴はなにをかいても受かる気がしてた。当事者の利益をかんがえるだけだと思ったからだ。本試験では失敗したがＡだったので、「なにをかいても受かる」と思ったのもまんざらではなかったと思う。民訴、おわらない。つぎ、刑訴。
2010.05.28
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要件事実
受験指導校の判例解釈には、おかしいと思われることがある。主要事実、間接事実の区別等にかんして。去年の本試験の答案例でもそう。Ａちゃんが昨夜、彼に会ったときいた。
2010.05.27
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民事訴訟法
Ｒちゃんからメールが返ってこない。Ａちゃんもそうだそうだ。Ａちゃんが、Ｒちゃんに鬼電するといってました。鬼電って（笑）Ａちゃん育ちよさそうといったら、あたまもいいんですよって。それで、きょうだい？ってきいたらちがうといった。はんだいってきいたらちがうといった。ちゃぶだいなんだって（爆）それは、ちゃぶいギャグだ～（呆）つづく
2010.05.25
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民事訴訟法
Ａちゃんに「しあわせいっぱいだね」と聞いたら、「彼氏と会えなくてさみしい～」のだそうです。
2010.05.24
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貨物引換証
商法光速終了。しかし・・・Ｒちゃんが、Ａちゃんが３日まえに「おっさん（彼氏）」ができて自慢ばかりする、おっさんはあっちがいいんだ、といってた。なむあみだぶつ
2010.05.22
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Ａｎｇｅｌ
天使がまいおりたよ☆
2010.05.21
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会社法
会社法 ああ会社法 会社法
2010.05.20
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商法
会社法です。なかなか時間がなく、きついです。充実しています。
2010.05.19
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論文直前答練
いよいよはじまりましたねっ♪商法からスタートです。わたしに会いたいお友だち、あつまれっ！
2010.05.18
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ＤＥＥＰ ＬＯＶＥ
命までもたしかめた～♪
2010.05.17
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新司法試験おつかれさま
新司法試験おつかれさまでした。ほんとにたいへんだったと思います。ゆっくり休んでくださいね。さて、旧試択一後、たべたかった王将の３００円中華飯をたべたり、ちょくぜん７２時間しんぼうしてたカラオケにいったりしました。しんぼうしてたのに、さいごの択一試験中、「思い出の校舎に 別れを告げ～♪」などとタイムリーな歌がながれて感慨一入でした。全択のあと、ある方の「手のひらを太陽に☆彡」をぐうぜん聴きました。このブログのタイトルにゆかりの曲ですね。択一の１週間まえになんどか血をはいたことを記録しておきたい。ここ数年たくいつのピークコンディショニングは神域に達している。試験後はべつじんのようにボーッとしてあっというまに１週間たった。けさ、めまいがした。起きられなかった。２日酔いではない。じゅくに論文ちょくぜん答練の申しこみに行った。受付の時間がすぎているといって、受け付けてもらえなかった。みんな、論文直前はじゅくがおすすめですよ～わたしも新司の会場にはこんだ。わたし自身は、新司にたいしてなんの感慨も生じない。古語にいう「つれなし」です。
2010.05.16
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旧司法試験択一合格への軌跡
答練は、塾と辰巳、両方受けっぱなしでした。とくに２月以降まるまる２ヶ月は、勉強ゼロでした。まともな択一の勉強は、５月に入ってから。模試・答練の復習と過去問、どちらをやるかについて。例年、せっかく受けたのだからと前者にいつまでも引きずられていました。でも、ことしは、過去問にしぼりました。だから、総択・全択は、解きながら気になったところだけ解説を見たにすぎません。直前期、やるべきことは「過去問プラスアルファ」と考えていましたが、プラスアルファはほとんどできませんでした。直近の本試験だけはしっかりマスターしておきたい、つまり、じぶんの過去の到達ラインの後退と本試験でのおなじしくじりだけはしたくない思いで、辰巳の年度別『択一詳解』（Ｈ２１～１４）に食らいつきました。『詳解』、これはほんとに役立ちました。よくじつ復習もしましたが、再三の復習まではしませんでした。１週間内の「本試験」までは少なくともわすれないからです。直前期の過去問解きすらボロボロでしたが、じぶんが失敗するパターンを洗いざらうことができました。つまり、体調管理、眠気、集中力、時間管理、憲・民の満点にこだわり、「合格点さえ取れればいい」というゲーム感覚をうしなうこと、です。当日、最高のコンディションが出来しました。暑さ寒さをかんじず、試験まえからひじょうに落ちついた心境でした。トイレは１５時、１６時半の２回。受験生みんなが悔いののこらぬよう全力を出しつくせますようにということをずっと念じつづけていました。というわけで、刑法45が４でも５でも５０点は下らないので、択一を受けなかったので、合格発表まえなんの心配もなく、会社・手小切をやっています。
2010.05.14
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『ＤＩＶＡ舞姫』
柊舞（ひいらぎまい）。
2010.05.14
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沈まぬ太陽
だいじな日がすぎてしまうと、読書熱もさめてしまった。十代のころからそうなのだが。
2010.05.13
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新司法試験短答式試験
おつかれさまでした。わたしも旧司法試験の短答式をといてみました。紙質が、去年は全択を思わせるようなちょっと上質な紙が使われていたかと記憶しますが、今年は、塾の旧試択一過去問冊子を思わせるような紙質でした。ホッチキス（ステイプラ？）の針が意外と細くかんじました。内容はまた。
2010.05.12
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