2013年05月の記事
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慰安婦問題の施行整理３
３．各国の政策のうち、ベターなものは何か。戦争と性犯罪とは、切っても切れない関係にある。これは橋下市長だけでなく、世界中の共通認識と言ってよい。第二次世界大戦中、世界中は性犯罪であふれていた。そもそも、無秩序においては、性犯罪に限らず、様々な犯罪が頻発する。震災時に、犯罪が激増しない国（日本）の方が、世界的には珍しいのだ。フツーは、警察権力によってかろうじて守られていた既存秩序が崩壊すれば、人間の本能がむき出しになる。戦時中に、性犯罪が激増するなんてことは、サルでもわかる。（平時でも、性犯罪が後を絶たない国もありますが…）では、兵隊個人のレイプと、国が主導した慰安婦、どっちが悪いのか。フツーに考えれば、後者の方が罪は重いかに思える。しかし、アメリカ・イギリスなど、慰安所を設けていなかった国で行われていた（行われている？）のは、「ゴウカン」。これに対し、日本・ドイツなど、慰安所を設けていた国で行われていたのは、「売春」。どちらも悪いだろうが、あえてどちらかを選べと言われれば、前者の方が悪いだろう。１（２）（適法性の判断基準時）と関連するが、売春は「当時」は、合法だった。ゴウカンは当時も違法だった。売春は現在でも合法な国・地域はある（フランスなど）。ゴウカンは、現在でも合法な国・地域は存在しない（たぶん）。ゴウカンが相次いでいることを知りながら、それを放置していた国。ゴウカン被害を少なくするために、ベストではないにしろ、ベターな政策として慰安所を設置した国。個人的には、問題を見てみぬふりをした国よりも、真正面から問題に取り組もうとした後者を支持したい。しかし、やはり負け犬の遠吠え。前者にあたるアメリカ・イギリスが勝利し、後者に属する日本・ドイツは敗れた。この事実は、重い。以上が、湯猫の考える慰安婦問題の構造です。憲法改正の問題もそうですが、異なるベクトル・概念の問題が混在したまま議論するから、議論がかみ合わないのです。どっちもそれ自体としては正しいことを言っている。なのに、全く議論になっていない。やはり、日本人は、初等教育の段階から議論の作法を学ばせるべきですね。小学校低学年から、英語教育なんかやっている場合じゃありません。結局、憲法問題と同じ結論に至ってしまいました。にほんブログ村
May 30, 2013
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慰安婦問題の施行整理２
２．外交戦略上、日本がとるべき対応は何か。法的・歴史的にどちらが正しいかではなく、外交上、どちらが日本にとって有益かという観点である。これは、国民レベルではあまり議論されていない。しかし、政治家は間違いなくこの観点から問題を捉えているし、そうでなければマズイ。結論としては、全面降伏。これしかないと思う。間接的であれ、日本軍が強制していました、ごめんなさいと全面的に謝罪する他ないだろう。少なくとも「対外的」には。なぜなら、慰安婦問題は、外交的にはもう勝敗がついているからだ。この勝負は、日本の完敗、韓国の完全勝利である。韓国の粘り強い努力（ロビー活動）によって、欧米諸国を含む世界全体に、「従軍慰安婦＝性奴隷＝女性の敵」という認識が広まってしまった。今更、「軍は直接連行していない。他の国もやってたじゃないか」等と言ったところで、醜い言い訳、もっといえば負け犬の遠吠えにしか聞こえない。このことは、橋下発言に対する海外メディアの反応を見れば明らかだ。日本はまたしても、広報戦略で敗れたのである。もはや挽回のチャンスはない。ここは、「軍も業者による強制連行を認識していた以上、軍による強制連行と同視せざるを得ない。日本軍の責任であり、関係各国に陳謝する」と言うしかない。悔しい選択ではあるが、現実的にはこれしかないと思う。では、対内的にはどう伝承していくべきか。軍の直接的な強制連行の事実はなかった。遡及処罰禁止の原則から、当時の規範を前提に判断すれば、日本軍の行為は合法であった。と、日本の考える「正しい事実」を伝承すればよい。それと同時に、広報戦略の重要性と敗戦の意義を伝えることを忘れてはいけない。正義は勝つ。そんなの当然だ。勝った者が正義なのだから。これは、日本の諺にもある。勝てば官軍と。戦勝国が、次の時代のルールを築く。仮に、同じ行為をしていたとしても、敗戦国のした行為は「悪行」で、戦勝国のした行為は「英雄譚」となる。臥薪嘗胆というか、「戦争に負けるということは、こういうことだ」というメッセージを伝えていかなければならない。にほんブログ村
May 30, 2013
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慰安婦問題の思考整理１
昨今、巷をにぎわせている慰安婦問題について、自分なりに論点を整理してみました。この問題には、3つの異なるアプローチがあり、論者各々が異なる観点から語っているため、議論がかみ合わないのだと思います。３つの観点とは、１．歴史としての「正しい事実」は何か。２．外交戦略上、日本が取るべき対応は何か。３．各国の政策のうち、ベターなものは何か。１．歴史として「正しい事実」は何か。（１）強制連行の有無－正しい「事実」は何か？まず、慰安婦の何が問題なのか。慰安婦そのものが「悪」であるとの評価もある。確かに、売春が禁止されている現在の価値観を前提にすれば、慰安婦そのものを違法と解することもできる。しかし、1940年代当時において売春は合法であった以上、慰安婦そのものを違法だと主張されている方は少ない（これは判断基準時の問題と密接に関連するため後述する。）。問題は、「従軍」慰安婦であった点である。すなわち、軍の強制により、慰安婦にさせられていたか否かという点が、「正しい歴史的事実」の探求にあたり焦点となる。橋下会見でも指摘されているように、ここにいう「強制性」の意義こそ、問題である。当事者の真意に基づく自由恋愛の結果でないセイ行為はすべからく、強制されたものだと考えれば、強制性は肯定せざるを得ない。しかし、やはりここまで強制性を広げて解する見解は少数派にとどまる。多くの論者で意見が分かれるのは、軍による「強制連行」の有無である。これは、直接的な強制連行と、間接的な強制連行とに分けて考える必要がある。ア 直接的な強制連行の有無日本政府が「強制連行」と言う場合の「強制連行」とは、直接的な連行を意味する。すなわち、日本軍の兵士が朝鮮人女性（議論にはなっていないが日本人女性も）を、拉致して慰安所に連行したという意味である。この意味での強制連行を裏付ける証拠は一切ない、というのが日本政府の公式見解であり、多くの学者の一致するところである。もっとも、証拠がないから、事実としても存在しないというのは、論理の飛躍がある。刑事学上、犯人が証拠隠滅に走ることは自明である。では、実際のところどうだったのか。これは、戦争当時生まれてすらいなかった湯猫にはわからないが、おそらくなかったと考える。まず、いくら証拠隠滅を行ったとしても、何万人という規模で慰安婦を利用していた本件において、直接的な強制連行を裏付ける証拠が何一つとして出てこない、という事実は、当該事実の不存在を強く推認させる。また、当時、日本軍が慰安所を設置した理由は、戦地での暴行事件の防止・抑制にあった。性犯罪を抑制するための施策である慰安婦制度で、女性を拉致するという明らかな性犯罪（わいせつ目的略取）を犯してしまっては本末転倒である。これでは、何のために慰安婦制度なるものを設けたのかわからない。この二つの理由から、軍による直接的な強制連行はなかったと考える。イ 間接的な強制連行の有無では、自らの意に反して、慰安所に連れて行かれた女性がいなかったのか。ほぼ間違いなく、その答えはNOだ。「まさか慰安所に連れて行かれるなど思いもしなかった」という女性は少なくないだろう。ただ、彼女たちを慰安所に連行したのは、日本軍ではなく、ブローカーであった可能性が高い。当時、朝鮮半島で慰安婦を募るに際し、募集広告を見て自ら応募してきた女性だけで、需要をカバーできたとは考えづらい。今ならどうか知らんが、少なくとも当時は今よりも貞操観念がはるかに強かった。当時、朝鮮半島にも、風俗業なるものは間違いなく存在した（世界中で、風俗業が全く存在しない国・地域は、過去・現在において存在しない）。だとすれば、日本軍は、その業界を仕切っているブローカーに対して、慰安婦のスカウトを依頼した可能性が高い。最初は、風俗業を生業にしている女性がターゲットになったのだろうが、それだけでは賄えない。かといって、文字通りの「スカウト」に応じてくれる女性はそれ程多くない。となれば、ブローカーが略取・誘拐に走ったであろうことは想像に難くない。中には、親の応募に基づく例もあったであろう。日本でも、困窮した多くの小作農が、娘を奴隷同然の工場へと出稼ぎにだし、命を落とした女性も少なくない。当時の朝鮮半島でも同じ状況があったものと思われる。娘の身売り。でも、さすがに親自身が、娘に「家計のために慰安婦になってくれ」といって慰安所に連れて行くのは辛すぎる。せめて自分の見えないところで、慰安所に連れて行ってほしい。親の無責任かつ自分勝手な考えではあるが、その心情は理解できる。しかし、娘からすれば、ある日突然、知らない男に拉致されたということになる。ブローカーによる強制連行はあった。では、日本軍がそれを認識していなかったのか。指示していたことはないだろうが、かといって認識していなかったということもありえない。一部の業者によってそのようなことが行われていることを知りながら、黙認していたというのが実情であろう。ここに、軍の「間接的な」強制連行がある。これが、正しい「事実」であろう。次に、これをもって軍の強制連行と評価すべきか否かが問題となる。（２）判断の基準時－「正しい」事実は何か？「正しい」か否かを決するにあたっては、判断の基準時が重要である。仮に現在を基準時にすれば、業者が拐取していることを知りながらそれを利用していた日本軍も同罪であろう。他方、1940年代を基準にすれば、そうともいえなくなる。少なくとも、共謀共同正犯が圧倒的少数説であった当時の日本を前提にすれば、日本軍は不可罰となるであろう。ちなみに、アメリカでは、「性奴隷」という語句が使われた結果、従軍慰安婦が「奴隷」の定義に該当するかという観点で議論がされている。現在の支配的見解によれば、人身売買の対象となれば「奴隷」であり、人身売買があることを知りながら雇用すれば、「奴隷」として利用したことになる。当時の見解からも、同じ結論が導かれるのかは、湯猫にはわからない。肝心なところで知識不足を露呈して申し訳ないが、奴隷文化のない日本では、奴隷の定義に関する見解の推移については、広く認識されていないし、湯猫の知るところでもない（今後、勉強します。）。また、判断基準時を巡る見解の相違は、「そもそも慰安婦そのものが悪だ」と主張している方との間で最も鮮明になる。強制連行があろうとなかろうと、女性を性のはけ口にしたこと自体が許されざる行為であると主張している方々は、判断基準時を現在に置いていることは明らかだ。当時、日本を含む多くの国では売春は禁止されていなかった。したがって、当時を基準に判断すれば、慰安婦そのものは合法。他方、現在を基準に判断すれば、（日本を含め多くの国では）違法となる（フランスなど、現在でも売春を合法としている国の方々がどう考えているのかは不明。）。遡及処罰禁止という刑法の大原則から言えば、当時を基準に判断すべきであり、合法ということになる。ただ、この大原則は、法律家にとっては常識でも、一般国民にとっては非常識なのかもしれない。※一部、セイ行為・ゴウカンなど、不自然な表記があります。これは当初漢字で入力したところ、楽天のフィルターにひっかかってしまったため、訂正したものです。文脈からわいせつ性の有無を判断することもできず、他方で表記をカタカナに変えるだけですり抜けられる。コンピューターの能力もまだまだこんなものなのですね。どうやらまだ人間の活躍する場が残っているようです。にほんブログ村
May 30, 2013
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平成25年司法試験・憲法【再現率・９０％】
〔設問１〕第１．公安委員会の不許可処分１．審査基準（１）Ａらが集団行進をする自由は、「集会」の自由として憲法２１条により保障される。なぜなら、集会とは特定の意見等を有する人々が集団を構成することで当該意見を表明することをいうところ、Ａらは「格差是正」という共通の意見を持った人々が集まり、行進することでその意思を表明するものだからである。（２）Ｂ県公安委員会の不許可処分は、Ａの上記自由を侵害する。なぜなら、Ｂ県では集団行進には公安委員会の許可が必要とされており（Ｂ県集団運動に関する条例（以下「条例【１】」という。）１条）、当該処分により、Ａらは適法に集団行進をすることができなくなっているからである。（３）では、本件処分の違憲性をいかに判断すべきか。Ａらが掲げるテーマは「格差の是正」であり、中流階級の崩壊が叫ばれ経済的格差の拡大が社会問題となっている現在の日本においては、各人が社会でいかに行動すべきかを考える機会を提供するものである。すなわち、言論活動を通じて自己の人格を発展させるという自己実現の価値を有する。 また、格差の問題は、国・地方公共団体等の経済政策・社会保障政策を抜きにしては改善困難な問題であり、Ａらの行進は政府に格差是正に向けた政策の実現を促すものでもある。すなわち、言論活動を通じて国民が政治的意思決定に関与するという自己統治の価値をも有する。 このように、本件集団行進の自由はきわめて重要な価値を有するから、他人の基本的人権が侵害される危険の発生が客観的・具体的に予見可能な場合にのみ許されると解する。すなわち、本件では、「明らか」（条例【１】３条１項４号）とは、「平穏な生活環境を害する」（Ｂ県住民投票に関する条例（以下、「条例【２】」という。）１４条１項２号）・「商業活動に支障を来す」（同項３号）危険の発生が客観的・具体的に予見可能であることを意味すると解する。２．条例【２】１４条１項２号該当性（１）騒音被害 Ａらが行進しているのは、金融街から県庁に至る商業ゾーンであって、住宅街ではないから、住宅街とは相当程度距離が離れている。しかも、Ａらは第１回・第２回ともに拡声器の使用を禁止しており、肉声のみであるから、それ程大きな騒音を生ずることはない。 よって、人数を除き、第１・２回目と同様の計画である第３回行進にも、平穏な生活環境を害するほどの騒音を生ずる危険が具体的に予見可能とはいえない。（２）交通事故第２回行進の際に、住宅街の交通量が増加した原因は、たまたまデモ行進中の道路で交通渋滞が発生したからにすぎない。第３回で同様の交通渋滞が生じるかは不確定であり、行進と交通事故との間に因果関係が認められない。３．条例【２】１４条１項３号該当性 Ａらが行進しているのはあくまで車道である。通常、飲食店等に来訪する人は歩道を利用しており、本件行進は歩道での通行を何ら妨げるものではないから、商業への支障を来すとはいえない。４．以上より、２号・３号のいずれにも該当しないから、本件処分はＡらの集会の自由を侵害するものであり、憲法２１条に反する。第２．大学の不許可処分１．基準（１）ＡらがＢ県立大学の教室を使用する自由は、「集会」の自由として憲法２１条により保障される。なぜなら、集会は、一定の場所的空間を必然的に必要とするから、場所の利用を認めなければ集会の自由が画餅と化してしまうからである。（２）本件不許可処分により、Ａらは適法に大学教室を使用することができなくなっているため、不許可処分は上記自由を侵害する。（３）では、いかなる基準で合憲性を判断すべきか。 本件講演会は、学外活動の締めくくりとして行うものであり、Ａらの研究活動の集大成といえ、自己実現の価値はきわめて高い。また、政治家を招いていること等から、自らの研究成果を政治に反映するという点もあり、自己統治の価値をも有する。 このように重要な権利であるから、「政治目的」であることが客観的・具体的に予見可能である場合でない限り、不許可処分は憲法２１条に反する。２．本件講演会は、Ｃゼミの研究活動の一環として行われるものであるから、政治目的であることが客観的に予見可能とはいえない。３．よって、本件不許可処分は違憲である。〔設問２〕第１．公安委員会の不許可処分１．基準（１）Ａらの集団行進は２０００人という大人数で街を練り歩くというものであって威圧的であり、また暴徒と化す危険もあるから、制限は緩やかに認められるとの反論があり得る。（２）ア 確かに、集団行進が威圧感を伴う点は否めない。しかし、だからこそ数多くの人に注目してもらうことでき、意見に耳を傾けてもらえるのである。また、２０００人という大人数であるが故に、マスコミなどが取材に訪れる可能性もあり、普段は一方的に受信する側にある国民が、マスコミを通じて情報を発信することも可能になる。イ 次に、確かに一般的には集団行進が暴徒と化す危険は否定できない。しかし、Ａらはビラ配布・ゴミ捨ての禁止を徹底するなど、集団をきちんと統制しており、本件集団行進が暴徒と化す危険は少ない。ウ また、集団行進は、特殊な機材などが必要なく、資金をかけることなく実施可能な点で、国民にとって自己の意見を表明するためのきわめて重要なツールである。エ 以上からすれば、制約を緩やかに許すべきではなく、原告主張と同様の基準により判断すべきである。２．条例【２】１４条１項２号該当性（１）騒音被害ア 第２回行進では、一部の参加者がシュプレヒコールをしており、大音量を発しているから、生活の平穏を害するだけの騒音被害が生じる危険があるとの反論が考えられる。イ 確かに、シュプレヒコールは普段の音声とは異なり、相当程度の音量に達する上、２０００人の一部という人数も考えれば、相当の音量に達したとも思える。 しかし、行進した道路は、県内最大の商業ゾーンであり、Ｂ県の中心都市と推測されるから、日頃からイベント・デモ行進等が頻繁に行われており、一定程度の騒音は日常的に生じていたと考えられる。そうだとすれば、本件行進によって生じる騒音が、平穏な生活環境を害するとまではいえない。（２）交通事故ア 本件行進は片側２車線の１車線を使用しており、車が１車線しか通行できないから、交通渋滞を誘発する可能性が高く、本件行進と住宅街での交通量増加に伴う交通事故の危険との間には因果関係が認められるとの反論があり得る。イ 確かに、上記反論の通り、第２回行進と住宅街での交通量増加との間には因果関係が認められる。また、第３回行進が第２回と同じ日曜日に予定されていることからすれば、同様の交通渋滞を引き起こす可能性はある。 しかし、住宅街での交通事故は、Ｂ県公安委員会が、適切な交通整理等を行うことによって未然に防止可能であるから、これを理由に２号該当性を肯定すべきではない。（３）よって、２号には当たらない。３．条例【２】１４条１項３号該当性（１）横断幕・プラカードを掲げるなど、威圧的な集団が行進していることによって、顧客が本件商業ゾーンに近寄ることを敬遠し、その結果、飲食店等の売り上げが減少するおそれがあり、現に減少しているとの反論があり得る。（２）確かに、集団行進を不快に感じる人もいるであろう。しかし、本件行進はわずか２キロメートルのく感で行われるものであって、距離は短く、時間も短時間と考えられる。また、Ａらはビラ配布・ゴミ捨てを禁止しているから、行進さえ終われば街は元の状態を取り戻す。だとすれば、商業への支障を来す危険が客観的・具体的に予見可能とまではいえない。（３）よって、３号にも当たらない。４．以上より、本件処分は違憲である。第２．大学の不許可処分１．基準（１）財産権（２９条１項）を有する大学には、施設管理権が認められるから、施設を利用させるか否かに付き広範な裁量を有するとの反論があり得る。（２）確かに、施設管理権はある。しかし、本件大学は、Ｂ県立大学であり、特定の思想等を有する私立大学とは異なり、広範な裁量を認めるべきではない。（３）よって、原告主張の通りの基準で判断する。２．（１）同大学では、ゼミ活動目的での申請で、担当教授の承認があれば施設利用を許可する運用がなされている。ＡらもＣゼミの研究活動の一環として本件講演会を企画しており、Ｃ教授の承諾も得ている。（２）経済学部の講演会は許可されているところ、当該講演会とＡらの講演会とでは、「格差問題」というテーマは共通しており、異なるのは「憲法」という部分のみである。そもそも憲法学は政治と密接に関連する学問分野であって、完全に政治性を排除することはできない。（３）確かに政治家の参加を予定しているが、賛成・反対の両立場の議員を招いており、特定の政治的活動を支援するものではない。（４）マスコミへの対応は、学外での事情であって、施設使用とは関係がない。（５）以上からすれば、本件講演会は政治目的のものとはいえない。よって、本件不許可処分は違憲である。以上 ≪コメント≫〇今年は「不許可処分」の合憲性を問う問題であったため、あえて法令違憲には言及しなかった。〇法令違憲中心の勉強ばかりで、適用違憲についてあまり勉強してこなかったことを後悔した。〇公安委員会の不許可処分では、あくまで第3回デモ行進の不許可処分が問題となっているのであり、第1回・第2回のデモ行進が直接問題となっている訳ではない。第1回・第2回と第3回との共通点・相違点を明示して議論すべきだった。現場でもそう感じたが、そのことをうまく書面上に表現することができなかった。〇終了時刻を15分勘違いしていたため、大学の不許可処分については尻切れトンボになってしまった。大学の自治に関して一切言及していない点がどこまで減点されるか…。〇法律論文というより、単なる作文になってしまった。ただ、憲法に関しては、勉強量からして、法律論で書き負けることは想定済みだった。むしろ、武器であったはずの事実評価が全く思うようにいかなかったことが無念。原因は、直前期に答案を書いていなかったため、論文の感覚が戻ってくるのに時間がかかったから（論文の感覚が戻ったと実感できたのは3日目。）。にほんブログ村
May 30, 2013
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平成25年司法試験・労働法第2問【再現率９５％】
〔設問１〕 X1らは、８月２２日以降労務を提供していないから、賃金を請求できないのが原則である（民法６２４条１項）。もっとも、【１】X組合のストライキが正当であり、【２】営業休止が対抗措置として不当なものであれば、民法５３６条２項前段に基づき請求できる。１．ストライキの正当性 X組合のストライキが争議行為として正当であったかは、主体・目的・態様により判断する。（１）主体 本件ストライキの主体はいずれもX組合である。（２）目的 争議行為は、団体交渉を有利に進めるための手段であるから、その目的は義務的団交事項に限られる。義務的団交事項とは、組合員の労働条件又は組合に関する事項で、使用者に処分可能なものをいう。ア ７月１０日のストライキ（以下、「スト【１】」という。） スト【１】の目的は、正式な団体交渉が開催されていない状況を打破することにある。X組合の求める団体交渉は、経営改善計画への反対にあるから、同計画の事情も加味して判断すべきである。 同計画は、【１】人員削減、【２】勤務時間中の組合活動に対する懲戒処分を内容とする。【１】は雇用の機会という、労働者にとって最低限にして最重要な労働条件であり、【２】も組合に関する事項に当たり、これらはいずれもＹが処分（撤回）可能なものである。 また、団体交渉不開催に至ったのは、Ｘ組合がＡの出席に反対したことにあるところ、ＡはＹの採用した経営コンサルタントであるから、ＹがＡに対し出席を控えるよう指示することは可能である。 以上からすれば、義務的団交事項に当たり目的は正当である。イ ８月１０日のストライキ（以下、「スト【２】」という。） スト【２】の目的は、懲戒処分と希望退職募集の撤回にある。前者は、勤務時間中の組合活動を理由として行われたものであるから、組合に関する事項にあたる。後者は雇用の機会という労働条件に関する事項である。そして、いずれもＹに処分可能なものである。 よって、義務的団交事項に当たり、目的は正当である。ウ ８月２０日のストライキ（以下、「スト【３】」という。） スト【３】は、スト【２】と目的を共通にするものと思われるから、同様に目的は正当である。（３）態様ア スト【１】 （ア）まず、予告なくストライキを実施しているが、原則として、争議行為に事前予告は不要である。そして、Ｙはホテル経営会社であり、公共交通機関のように不特定多数の人が影響が及ぶわけではなく、著しく不相当な損害を生じるわけでもない。よって、この点は問題ない。（イ）ストライキの時間も３時間と短時間である。（ウ）よって、態様も正当である。イ スト【２】 スト【２】は４８時間とスト【１】に比べると長時間に及んでいるが、ストライキの実施時間として一般的な範囲にとどまっている。また、全組合員が参加したスト【１】と異なり、調理部門の組合員が参加したにすぎず、その影響は限局的で、現にＹはアルバイト従業員を利用するなどして宿泊客に対応することができている。よって、態様は正当であり、スト【３】も同様である。（４）以上より、本件ストライキは正当である。２．Ｙの対抗措置の正当性（１）争議行為は、労使対等の実現という労組法１条の目的を達するために公平の見地から認められるものである。よって、力関係で優位に立つ使用者による対抗措置は元素として認められない。もっとも、【１】両者の均衡が崩れ、使用者が著しく不利な圧力を受けている場合には、【２】均衡を回復するのに必要な限度で対抗措置を執ることも認められる。（２）【１】についてア スト【１】 スト【１】は、午後３時から６時まで行われており、チェックインが増加する時間帯であるから、従業員の半数以上を占めるＸ組合員全員がストライキに突入すれば、当日の宿泊・予約客をキャンセルせざるを得ない。また、Ｘ組合は当初４８時間継続すると伝えていたため、翌日の予約客についてもキャンセルせざるを得ない。この結果、その後の宿泊客は大きく減少しており、Ｙの収益に大きな悪影響が及んでいる。イ スト【２】・スト【３】 （ア）スト【２】・【３】に参加したのは調理部門の組合員だけだが、同部門の多くは組合員であるから、本件ストにより調理部門は機能停止に陥る。Ｙは、収容人数２０００名という大規模ホテルであるところ、カプセルホテルなどと異なり、食事の提供も主要なサービスの１つであるから、これを履行できないとなれば予約を取り消せざるを得ない。予約の取消に当たっては他のホテルに振り分けるなどしており、もはやＹ社内・利用者を超えて、他の企業にまで影響が及んでいる。（イ）スト【２】・【３】は、８月１０日・２０日と、夏休みシーズンの中でもお盆前後の最も旅行客等が望める書き入れ時に実施されており、Ｙが想定した収益の減少は著しいものと推測される。多くの顧客が利用する時期に、わずか１０日の間に近接して予約取消を行えば、多くの顧客との信頼関係が損なわれることになり、スト実施期間のみならずそれ以降の収益にも悪影響を残すことになる。現に、予約客数が著しく減少し、営業が不可能となっている。ウ 以上からすれば、【１】が認められる。（３）【２】について 営業が不可能である以上、Ｙが近郊を取り戻すためには、営業を休止せざるを得ないから、【２】も認められる。３．よって、５３６条２項前段にあたらないから、Ｘ１らの請求は認められない。〔設問２〕１．権限の根拠 組合は組合員に対して統制権を有するから、制裁を行うことはできる。２．事由該当性 Ｚは、スト不参加を通告し、Ｙ社に出勤しており、「組合の決定に違反」している。争議行為は、組合員の足並みが揃わなければ実効性に欠けるから「統制を乱した」ともいえる。３．相当性 もっとも、除名は、組合員の資格を一方的に奪うという、組合員の不利益が大きい制裁である。Ｚは初日（１０日）はストに参加しており、拒否したのは１１日の１日だけである。よって、譴責、資格停止ではなく、最も重い処分である除名を選択することは権利乱用に当たり無効である（労契法３条５項、民法９０条）。以上《コメント》〇民法536条2項前段について、条文だけで文言を引用しなかったのはまずかった。どうも細かい点を面倒くさがる性格が出てしまった。〇団体交渉に関する事情をどう使えばよいのかよくわからなかった。その性もあって、争議行為の目的に関する論述が冗長になってしまった。〇ロックアウトという単語が一切出ていない。〇ノースウェスト判決に従い、ロックアウトをメインに論じるべきだったらしい（友人指摘）。当該指摘が正しければ、ストライキに紙面を割いた結果、メイン論点が手薄になってしまった。にほんブログ村
May 30, 2013
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平成25年司法試験・労働法第1問【再現率95％】
第１． 地位確認について XはYの労働者としての地位を有することの確認を求める。１．Xは、平成２４年４月１日から１年という期間の定めのある労働者であるから、平成２５年３月３１日の期間満了により、雇用契約も終了するのが原則である。２．（１）もっとも、１期間の定めのない労働者と実質的に同視できる場合（労契法１９条１号参照）、２雇用継続への期待に合理性が認められる場合（同２号参照）には、労契法１６条を類推適用すべきである。ア １について Yでは、新規採用の契約期間は一律１年という基幹的処理をしており、かつ、期間経過後の再雇用に際して契約書作成の手続がとられていないことからすれば、再雇用を前提として採用システムを採用していたとも思える。しかし、Xはわずか１年間勤務していたにすぎず、反復継続して雇用契約を更新されていた 訳でもないため、期間の定めなき労働者と同視することはできない。イ ２について 採用面接で、Yの理事長は「契約期間は平成２４年４月１日から１年…勤務状態を見て再雇用するかどうか決めたい」と述べており、再雇用を約束しているわけでなく、Xとしても勤務状態次第では再雇用されないことを予測可能であった。続けて理事長は「その条件でよければ」と、再雇用されない可能性のあることの承諾を条件として明示している。これに対しXは、「契約期間１年…を承諾いたします。…期間満了の費に当然退職の効果が生ずることに異議はありません」との誓約書を提出しており、Yの上記条件を承諾した旨明示している。これらの事情からすれば、雇用継続への期待に合理性は認められない。ウ よって、労契法１６条を類推適用することはできない。（２）では、仮に上記１又は２を充足するとして労契法１６条を類推適用した場合、本件再雇用拒否は認められるか。ア 本件再雇用拒否に「客観的に合理的な理由」が認められるか。 再雇用拒否の理由は、父母会からXの授業が特進クラスのレベルに達していないとのクレームが相次いだことにある。私立高校では父母等の評判が入学者数の増減という形で経営に直結するため、父母からの意見は決して軽視できない。本件クレームは、１人の親からではなく、複数件よせられており、一部のXを嫌う生徒・父母からのものではなく、客観的にXが特進クラスに耐えられる能力を有していないことが強く推認される。 確かに、募集広告・説明会資料には特進クラスを担当させる旨の記載はないから、Xに通常クラスの授業に対応できる能力があるのであれば、再雇用を拒否することに合理性はないかにも思える。しかし、そもそもYが物理教員の新規採用を募ったのは、理数系特進クラスを設置するためであり、Xが特進クラスを担当しえないのであれば、新規採用した目的が達し得ない。 よって、本件再雇用拒否には客観的に合理的な理由が認められる。イ そして、社会通念上相当性を欠くと認められる事情もない。ウ よって、本件再雇用拒否は有効である。３．以上より、いずれにせよ、Xの地位確認請求は認められない。第２． 賃金・賞与支払請求について１．賃金請求について Xは、Yに対して、実際に支給された賃金と、平成２０年新卒採用者の賃金額との差額の支払いを請求することができないか。（１）雇用契約は、労務提供の意思表示と報酬支払の意思表示との合致により成立する（民法６２３条、労契法３条１項）。賃金（労基法１１条）は最も重要な労働条件であるから、当然に雇用契約の内容に含まれる。そこで、XY間の雇用契約でいかなる賃金額の合意が成立していたか検討する。（２）Yの募集広告には「既卒者でも収入面のハンデはありません。」と賃金面での不利益がないことをうたっている。しかも「平成２０年３月卒の方なら」と具体例を示した上、「同年に新卒で採用した教員の現時点での給与と同額の額を」と、平成２０年卒・採用者の平成２４年現在の給与と同額の賃金支払を、「お約束いたします。」と明言しており、応募者に強い期待を抱かせている。Xも、上記条件を前提に応募を決意したものと推認される。 他方、採用説明会では、基本給の具体的な額を示す資料は提示されておらず、採用面接でも賃金について説明がなされた事情はない。広告では、できるだけ多くの求人を募るために、多少の誇張はありがちであり、採用説明会・採用面接で明示されていない以上、上記条件は雇用契約の内容にならないかにも思える。 しかし、賃金は最も重要な労働条件であるから、広告に上記のごとく具体的に賃金の算定基準が示されている本件では、採用面接等で使用者が条件の修正を示さない限り、広告記載の賃金が雇用契約の内容になると解すべきである。 よって、XY間の契約では、上記条件に沿った合意がなされていたことになり、Xは平成２０年３月に大学を卒業しているから、平成２０年新卒採用者と同額の賃金を請求する権利がある。（３）以上より、Xの請求は認められる。２．賞与請求について（１）Yでは、１２月２５日に賞与を支給する旨の就業規則が変更されていないから、算定対象期間に勤務していたXは賞与を請求できるのが原則である（労契法７条）。（２）もっとも、労働者との「合意」（同８条）により労働契約が変更されたといえないか。「合意」があったというためには、労働者の自由な意思に基づくと認めるに足りる合理的な理由が客観的に存在することが必要である。 Yは平成２４年１２月１４日に教職員に対する説明会を開催している。支給日の約１０日前と、やや直前に開催された感は否めない。しかし、ここで教職員側からは一切異議が出ていない。そもそも賞与は勤労奨励的性格を有することからすれば、異議がでなかったことは労働者の自由な意思に基づくものといえる。また、Xを含む教職員全員から不支給に同意する旨の書面が提出されており、労働者各人との間で不支給合意が客観的に明示されている。（３）よって、労働契約が有効に変更されたといえ、Xの請求は認められない。 以上《コメント》〔地位確認〕〇労契法16条類推要件を明らかに満たさないと思ったが、それだと分量が少なくなってしまうと思い、類推適用を肯定した場合の処理についても言及した。しかし、労働法の過去問で、このような仮定的処理が求められた例は存在しないため、余事記載だろう。最終的に紙幅不足にならなかったことからすると、論点を一つ落としている可能性が高い。〇労契法16条類推適用に関し、相当性に言及し忘れたかもしれない。〔賃金・賞与請求〕〇賃金請求･･･複数の法律構成が頭をよぎった。答案構成用紙によれば、労基法3条・13条後段構成、労契法20条構成が候補に挙がった模様。最終的には、どちらもよくわからないので、間違ったことを書くくらいなら、シンプルな法律構成であてはめに全力を注いだ方がよいと判断した。〇賞与請求･･･「賞与は勤労奨励的性格を有すること」が、なにゆえ「異議が出なかったことは労働者の自由な意思に基づくものといえる」論拠となるのかが示せなかった。論理に飛躍がある。にほんブログ村
May 30, 2013
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平成25年司法試験・再現答案
一通り、再現答案が終わりました。再現作業は、予想以上の苦行でした。本当に、自分で自分の首を絞めたくなります。いずれも、問題文・構成用紙・六法・備忘録（当ブログ掲載）のみを参照して作成しています。他の人の感想、各予備校の講評などを一切見ない段階で作成しているので、再現率はかなり高いと思います。当然、自分自身で「間違ったことを書いた」と自覚している部分もそのまま掲載しています。いろいろなご意見をいただけると幸いです。再現率９５％…試験後１～３日中に作成。細かい言い回しまで、忠実に再現。書き間違えなどがない限り、ほぼ提出答案そのまま。９０％…試験後１週間以内に作成。細かい言い回しは現場と異なりうるが、法律構成・評価の内容は現場通り。８０％…試験後１０日以内に作成。法律構成、重要な事実の評価は現場通りだが、細かい事実の評価については、現場と異なる可能性あり。７０％…試験後２週間以内に作成。法律構成は現場通り。事実の評価は異なりうる。にほんブログ村
May 30, 2013
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平成25年度司法試験・短答結果【暫定版】
辰巳の出口調査に入力したところ…湯猫の択一結果は、総合２６１点。公法系 ７２点民事系 １０８点刑事系 ８１点とりあえず足切りは免れました。合格しているにせよ不合格にせよ、論文を採点してもらえることはありがたいです。てか、安くない受験料払ってるし、何より３日間あれだけ苦しんで書いたんだから、採点してもらえなきゃやってらんない笑もっともネックだった択一が自己最高点（それまでの自己最高点は、辰巳全国模試の２３２点）をマークできたことで、本来であれば合格を確信できたはずなのですが…肝心の論文でこけまくっているので、どうなることやら。ただ、今日、試験後初めてLSに行って、試験後初めて他の人の話を聞いたところ、刑法の監禁は書かなくてOKっぽいです。伊藤塾の分析でも、辰巳の分析でも、監禁について言及してあり、かつそれがメインっぽい感じを受けたので、死んだ～と思っていました。が、優秀な方々も監禁は書いてないし書かなくてよいと仰っていたので、ちょっと安心しました。ただ、憲法・民訴は完全に終わってるし、刑訴も伝聞めちゃくちゃだったし、刑法も最後の甲の罪責検討で答案全体の論理をめちゃくちゃにするようなことを書いてしまって大減点の可能性高いし…とりあえず、来年のためにも、優秀な方々と議論する場を増やしておくことは有益かと思い、今日、辰巳のバイト説明会に行ってきました。てか、就活等々のスケジュール、タイトすぎ！！大学生の就活遅らせる前に、司法試験受験生の就活時期をどうにかせぇよ！！とか言いたくなる今日一日でした。
May 22, 2013
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平成25年司法試験・刑法【備忘録】
一．Aに対する行為第１．乙の罪責（殺人既遂）１．行為の一体性（１）問題提起ガムテープと放火を別個とすると、重過失致死と死体損壊になっちゃう。一体と評価できないか。（２）規範・時間的場所的接着性・同一法益・一つの意思（３）あてはめア 時間＝約１時間、場所＝どっちも車内の犯行イ 法益＝どっちもAの生命ウ 意思＝どっちもA殺害２．因果関係（１）規範・実行行為に存する結果発生の確率・介在事情の異常性・介在事情の結果寄与度（２）あてはめア ガムテープを口に貼っただけじゃ、死ぬ危険性が高いとは言えない。でも、花粉症が国民病になっている現在では、危険性なしともいえない。イ 車に酔った人が、ゲロ吐いて窒息することは十分ありうる。ウ 結果寄与度は、まぁ高いよね。（３）結論 因果関係あり。３．故意－因果関係の錯誤そもそも因果関係の錯誤は、故意を阻却しない。第２．甲の罪責（殺人教唆）１．実行行為（１）昏睡させトランクに閉じ込めた行為ア 規範－計画を加味したうえで、第1行為と第2行為との間に密接関連があれば、第1行為で現実的危険性を肯定。イ 第１行為を終えても、第２行為による結果発生は確実ではない。ウ 結果発生の現実的危険性なし。（２）乙に燃やせと指示した行為ア 間接正犯の規範イ 間接正犯のあてはめ→否定。ウ もっとも、教唆の実行行為あり。２．因果関係教唆と乙の実行行為との因果関係あり。３．故意－錯誤（間接正犯・教唆）（１）規範 抽象的事実の錯誤（２）あてはめ 教唆の範囲で故意認定。二．B車放火行為第１．乙の罪責（建造物等以外放火）１．「物」→〇。２．「放火」→〇。３．「焼損」→〇。４．「公共の危険」（１）規範（２）あてはめア B車とC車との距離＝5メートル。でも、B車の炎は上空5メートル。風向きによってはC車に届く。風向きは北西、C車は北側→届く危険。しかも、C車の荷台にはベニヤ版。晴れだから乾燥してて燃えやすい。イ もし、C車が燃えたら…CDEの間隔は1メートルしかないから、燃え移る。E車は荷物が積まれていないけど、車はガソリン抱えているんだから、炎上の危険。（３）結論 「公共の危険」あり。５．公共の危険の認識→不要。第２．甲の罪責１．共同正犯か教唆犯か→教唆犯２．B車＝甲所有→科刑は2項。三．罪数１．乙→併合罪。２．甲→観念的競合。※「一」をナンバリングで使ったの初めて。でも前にどっかで見たことあるからイイかなと思って使ってみた。※死体損壊の条文がわからんかった。刑法なんて全部見たって大した条文数ないし調べてもよかったんだけど、序盤で余計なことに時間を使いたくなかったから、あきらめた。※A殺人の因果関係（乙）規範に素直に当てはめると、否定されそうだった。が、これで殺人未遂は無いダロと思ったから、介在事情の異常性の小ささを強調した。※教唆と間接正犯との錯誤って、抽象的事実の錯誤として論証する必要あるのかな。さらっと認めちゃえばいいのかな、とも思ったけど一応書いた。※108条を見たら、「汽車」とかあったから、自動車もこっち（109条）で行けるのか！？と思ったけど、わからない以上、類推適用みたいなことを刑法でやるのは危険と思い、回避した。※甲の罪責のところで、共同正犯vs教唆犯を論じたが、ここがなんか変になった。正犯意思と行為支配という規範で論じたんだが、あてはめが乙の正犯意思を否定するようなあてはめになってしまった（行為支配：甲乙＝主従関係、正犯意思：乙＝報酬などもなく動機がない）。でも、乙について正犯の成立を認めておきながら、乙の正犯性を否定するような論述になってしまったのは論理的にマズイ気が。規範の意味を理解せずに、ワードだけ暗記した弊害か？※甲の科刑をあっさり2項としてよいのかわからんかった。共犯と身分なのかとも一瞬思ったが、あくまで同一の犯罪で科刑が違うだけだからな～と悩んだ。結果、わからんことは変に妄想で書かない方がよいと思い、一行でさらっと流した。
May 18, 2013
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平成25年司法試験・刑事訴訟法【備忘録】
[設問１]第１．逮捕１・逮捕２の適法性１．逮捕１について（１）212条2項3号衣服・靴に付着した血みたいな液体→返り血の可能性大（２）「間がないと明らか」ア 規範趣旨＝現認性→誤認逮捕の恐れなし規範 時間的場所的接着性＋犯人である蓋然性イ あてはめ（ア）時間＝２０分、場所＝８００メートル成人男性の歩行速度（時速4キロ）→ぴったり！（イ）方角＝北西→一致（ウ）身長・体格・年齢層etc→一致（エ）血について聞かれて無言→怪しいウ 「間がないと明らか」と言える。（３）必要性現行犯逮捕も必要（199条2項但書・規則143条の3参照）。→当然に必要性あり。（４）結論 適法。２．逮捕２（１）212条1項各号該当性乙自身には、各号列挙事由なし。しかし、共犯→甲の衣服に付着した血を乙との関係でも3号該当事由と解する。（２）「間がないと明らか」前記事情＋乙の自供＝W通報内容と一致→〇。（３）必要性 あり。（４）結論 適法。第２．差押えの適法性１．「逮捕する場合」（１）規範 時間的接着性＋背景事情（２）あてはめア 時間差＝１０分イ 遅れた理由（ア）甲が暴れた→被疑者のせい。捜査官に潜脱意図なし。（イ）学生集団が取り囲んだ→このままだと野次馬が集まって、交通に支障のおそれ。（ウ）現に、車が通行できなくなっている。ウ 結論 「逮捕する場合」にあたる。２．「逮捕の現場」（１）規範 同一の管理権が及ぶ範囲（２）ズボンのポケット＝どこでやろうが、侵害されるプライバシーに差なし。∴同一の管理権。（３）「逮捕の現場」にあたる。３．「必要なとき」（１）規範 被疑事実との関連性（２）乙メール（報酬→共謀・動機を推認させる）がある可能性→関連性あり。（３）結論 「必要なとき」にあたる。[設問２]第１．調書全体の証拠能力１．原則 320条1項→証拠能力なし２．例外 321条3項実況見分にも適用。第２．別紙１・２の証拠能力１．伝聞法則（１）伝聞法則の一般論（２）要証事実の認定ア 立証趣旨＝１犯行状況、２目撃可能性公訴事実＝殺人の共謀共同正犯→殺人の構成要件該当事実、共謀の事実を立証する必要。被告人の認否＝完全否認もっとも、乙自供→乙供述とセットで立証できればOK。イ １犯行状況犯行状況と、乙供述とが一致すれば、それだけで価値あり。ウ ２目撃可能性１犯行状況の信用性を高めるから、目撃可能性も価値あり。エ 本件の要証事実＝立証趣旨２．別紙１（１）再現写真犯行状況を証明するためには、犯行当時の体勢などを示す必要。本当に刺したかは問題にならん。→非伝聞。（２）説明部分本当に刺したかは問題にならん。→非伝聞。３．別紙２（１）再現写真写真の存在だけで、目撃可能性の判断が可能になる。∴非伝聞。（２）説明部分実況見分のための指示＝見分の契機→非伝聞。４．結論 証拠能力あり。[設問１]※「間がないと明らか」の認定で、時間・場所以外の要素を使うための規範がようわからんかった。とりあえず、趣旨からさかのぼって書いたが…趣旨＝現認性→誤認逮捕の恐れなし→現認性に準じる程度に犯人である蓋然性が高度に認められるか否かという観点から、検討する。※共犯者が212条各号を自身が備えていれば、被告人との関係でも各号該当性を肯定できる、と書いたが本当にそんなこと言っていいのか不明。てか、今回みたいに自供している場合も各号って充足しなきゃならんのか？※「逮捕する場合」で背景事情を考慮してもよいはずなんだが、その理由が理論的に説明できそうになかったので、軽く流した。※被疑事実と差押物件の関連性が、条文のどの文言の要件なのかわからんかった。現場で条文読んで、あてはめていない要件っぽいのが「必要なとき」だけだったから、とりあえずこれかな？と思って書いた。間違ってたら、余計な事書いて基本知識の不足を露呈した結果に…[設問２]※別紙１は、実際に刺したことを要証事実とするものとして、321条1項3号に流そうかと思った。が、結果的に非伝聞とした。※別紙１・２で、説明部分・写真とで、ほとんど同じ論述になってしまった。伝聞の勉強不足露呈。※別紙２に、二つ供述があって、「このように、犯行状況については、私が目撃した時に立っていた位置から十分に見ることができます。」をどう扱ったらいいかわからず、結果、無視した（←え～？？）。
May 18, 2013
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平成25年司法試験・民事訴訟法【備忘録】
最初の１５分間の精神状況＝・・・・・・？？？とにかく基本（定義・趣旨）から一つ一つ論理を追っていけば、どこかでひっかかるハズと信じて考えたが、ダメだった。わかりやすい論述も全然できず、ただひたすら思いついたことを書き並べてしまった。もっとも論理が重視される民訴でこれをやってしまったのは致命傷。[設問１]１．確認の利益の一般論※一般論に言及することが求められているのかわからなかったが、民訴は大抵、基本部分で点数を稼ぐものだと思っていたので、とりあえず書いた。必要もない一般論をぐだぐた書くなとか採点実感に書かれるかも。２．判例の見解受遺者たる地位の不存在確認→現在の法律関係。３．本件の検討※判例のあげている根拠が、本件にも妥当するかを一つずつ検討。（１）遺言が有効なら現在の法律関係が存在しない事の確認を求めるものと解される場合本件でも、遺言が無効ならBは甲の所有権を取得しえないから妥当する。※今思えば、遺言の有効を前提とする判例と遺言の無効を前提とする湯猫の論述はかみ合っていない。ここは論理矛盾と判断された可能性。（２）原告が当該確認を求める法律上の利益を有する本件でも、遺言が有効ならEは甲１の所有権を相続できないから妥当する。（３）紛争解決機能が発揮される。ア 判例事案判例は、原告・被告がいずれも共同相続人だから、遺言の有効性を確定しないと遺産分割ができない。遺言の有効性が確定すれば遺産分割ができ、紛争解決機能を発揮できる。また、判例事案は遺言の受遺者が誰だかわからないという事案。イ 本件本件は、Eはただ一人の相続人で、遺産分割は関係ない。遺言に示されているのもBで明白。ウ 結論したがって、判例の射程は及ばず、確認の利益なし。※「判例の射程が及ばない→確認の利益なし」が、論理的にめちゃくちゃ飛躍。判例の射程が及ばなくとも、受遺者たる地位の確認＝現在の法律関係の確認である以上、対象選択は適切なハズ。これは現場で論理が超飛躍してるなと感じたが、理由づけが思いつかなかったし、設問１でこれ以上時間を書ける訳にもいかなかったので、逃げた。これが大減点につながっていないことを祈る。※遺産分割の話を出すのは、遺産確認の判例と混同しているのではと思われそうで避けたかった。でも、他に理由づけが思いつかなかったから、あきらめた。[設問２]１．遺言執行者の法的性格遺言執行者＝法定訴訟担当２．本件の検討無効確認の対象＝遺言２。遺言２は、Cへの遺贈とともに、Dを遺言執行者に指定する旨が記載されている。つまり、遺言２は、Dの当事者適格を基礎づけるもの。仮にEが勝訴したら…遺言２が無効になることで、Dは被告適格を失うことになるから、115条1項2号に該当しないことになり、Cに既判力が及ばない。それはマズイ。だから、Dの被告適格を基礎づける遺言の有効性を争っている本件では、Dに被告適格を認めるべきではない。※ここでは、遺言無効確認訴訟の性格を遺言という法律行為の無効確認と構成しないと、上記結論を導けない。でも、それは明らかに設問１の記載と矛盾する。「仮に遺言無効確認訴訟の法的性質を、遺言という法律行為の無効確認と捉えれば…」と書いたが、論理矛盾だよねと判断されても文句は言えない。※Eが勝訴した場合のケースイメージは、勝訴した途端、被告適格が喪失し、訴えが却下されるという意味不明な事態も生じるのでは？とも思った。でも、一応、既判力がCに及ばないということで論理はとおっていると思ったので、余計なことは書かないことにした。[設問３]第１．小問（１）１．相続による財産権取得の要件事実〈１〉被相続人の所有権取得原因事実〈２〉被相続人の死亡〈３〉相続人であることを基礎づける事実２．本件の検討（１）〈１〉について主張なし。（２）〈２〉について主張なし。ただし、「相続により」という主張に、Aの死亡主張は含まれているとして、主張ありと認定。（３）〈３〉について主張なし。３．裁判所の認定（１）弁論主義第１テーゼ（２）上記〈１〉・〈３〉については主張されていないから、判決の基礎にできない。Bからもかかる事実の主張はされていないからやっぱり無理。第２．小問（２）（１）釈明の一般論（２）〈１〉・〈３〉に関する釈明は消極的釈明だから可能。そして、求釈明に応じてEが上記事実を主張すれば、判決の基礎にできる。※消極的釈明といえるかは微妙（というか、フツーに考えれば積極的釈明だろと感じた）。でも、積極的釈明だとすると原則ダメで、例外規範を立てることになる。しかも、勝訴可能性とか当事者の錯誤とか、本件は例外規範にことごとく該当しなさそう。だとすれば、ここで長々と積極的釈明を議論するのは配点（なぜか設問３が一番少ない）からしても得策ではないと思い、消極的釈明として処理した。※正直、設問の聞いていることがよくわからんかった。設問だけを見れば、「裁判所」・「適切に釈明権」というのは、「後訴の裁判所」・「相続による所有権取得の請求原因に関する釈明権」と読める。でも、事情・弁護士の会話からすると、釈明権行使は前訴裁判所の共有持分権の一部認容についてと考えるのが自然。あくまで設問の書きぶりを重視して、上記構成にしたが、合っているのか不明。※「問題が悪いのでは」という思いが心の奥隅に少しでも思い浮かんでしまったときは、作問者の思考経路と自分の思考経路が大きくずれている証。設問３は、たぶん、作問者の想定した論述とは、かけ離れたベクトルに突っ走った可能性大。[設問４]１．既判力一般論（客観的範囲）２．Hの主張について既判力論からの形式的帰結。共有持分権＝所有権の一部→前訴既判力によって遮断される。３．Gの反論（私見）（１）既判力の根拠・紛争の蒸し返し防止・手続き保障だとすれば、実質的に蒸し返しに当たり、手続き保障が与えられていた場合には、信義則により遮断する余地。（２）判例の検討ア 一部請求訴訟で、債権の全額について審理している。棄却後の残部請求を許せば、もう一度債権全額について審理することになり事実上紛争の蒸し返し。イ 原告は、少なくとも一部請求額については債権の存在を立証すべき立場にあり、手続保障は与えられていた。それすら立証に失敗したのだから、残部について再度手続保障を与える必要なし。（３）本件の検討ア 論理の方向性前記論理をひっくり返せば、・紛争の蒸し返しに当たらず、・手続保障が与えられていなかった場合には、既判力を縮減すべき。イ 紛争の蒸し返しEは前訴で単独所有権を主張しており、後訴では共有持ち分権を主張している。両者は、請求原因などを異にし、同一の権利に関する二重審理とはいえないから、蒸返しではない。ウ 手続保障共有持分権が所有権の一部であり、所有権の敗訴判決で持分権主張が遮断されるなんて一般人には理解不能。そもそも裁判所の釈明義務違反のリスクをEに負わせるべきでない。エ 結論 Hの主張は認められない。※時間がなくて、裁判所の釈明義務の具体的内容を示せなかった。ウ後段は、そもそも前訴裁判所が持分権確認の予備的請求をするか否かについて求釈明すべきだったのであり、裁判所の釈明義務違反の責任をEに転嫁すべきでない。とすべきだった。※既判力の趣旨から論じたせいか、信義則から離れた論述になってしまった。問題文は、明らかに信義則にあたることの認定を求めているから、出題趣旨から大きくそれた可能性大。※Eの請求は、前訴におけるBの主張に（一部）立脚するのものであり、それを否定するのはBにとっては矛盾挙動にあたることを、Bの信義則違反の根拠として挙げるべきだった。このこと自体は、問題文を読んだ瞬間から思い浮かんだが、それゆえに最後に回したらなんと時間切れで書けなかった。ここは最低限みんな書いてくると思うので、悪い意味で周りと差がついてしまったこと確実。ただ、Eの主張も矛盾挙動っちゃぁ矛盾挙動だからそれだけでBを信義則違反と言えるのかは疑問。個人的には、裁判所の釈明義務違反の責任を当事者に転嫁すべきでないという感覚の方が強い。ただ、「裁判所が信義則に反する」なんて主張は聞いたことがないから、そうすると信義則違反を認定しろという誘導からは外れたことになる。結果、ほとんど点が付いていない可能性。※これは本来、ラッキー問題だったハズ。たぶん湯猫と同じLSだった人はみんなよく書けたと思う。学内試験の復習をきちんとしておけば…問題を見たときは、学内試験の解説を必死に思いだそうとしたが、そんなことしても変なこと（本問では妥当しない理由づけとか）になりかねないと判断して、記憶を引っ張り出すのはやめて、その場で考えた。でも、きちんと復習していた学生は説得力ある論述ができたんだろうなぁ～※全体を通して民訴はやらかした感満載。特に、出題趣旨から大きく外れている（しかも配点の高い問題で！）のが致命傷。
May 16, 2013
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平成25年司法試験・商法【備忘録】
[設問１]１．効力（１）原則名義書換してない＆譲渡承認も受けていない→会社には対抗できない。※名義書換の条文はわかったが、譲渡承認も条文がよくわからんかった。普段から条文をしっかりと読み込んでいないことを今更ながら反省。（２）修正―規範名義書換の趣旨＝会社の事務処理上の便宜→信義則に反するような行為があった場合には、趣旨の前提が崩れる。会社にも対抗可。※ココの規範は完全にでっち上げた。（３）あてはめAがB立ちにばれないよう、意図的に「特段の手続きを要することなく」と発言。→信義則違反。Aは代取だから会社と同視。（４）結論 会社にも対抗可。※名義書換と譲渡承認とを区別して論じることができなかった。これは、ミスではなく、現場で譲渡承認の条文が見つからなかったので、意図的に濁した。ただ、バレバレ。二つの問題があることにも気づいていないバカ、又は基本的な条文すらわかっておらず、基礎力不足を露呈している怠け者、と思われただろう。ま、事実そうなんですけど。２．株主として扱うことの当否会社に対抗できるんだから、当然正当。※ここは本当に１文しか書いていない。でも、そんな当然な帰結になるなら、そもそも司法試験で聞くはずがない。ここは間違いなく、問題点を見落としている。[設問２]第１．株主総会決議取消の訴え１．訴訟要件→原告・被告・期間２．決議方法の法令違反（１）Bの指定・通知の有効性Q死亡→ABC準共有→指定・通知が必要→指定・通知＝管理行為→過半数で可。→遺言なし・相続人ABCだけ→法定相続分→BCで過半数だからOK。（２）決議方法Bの権利行使は正当であり、それを排除したAの決議方法は法令に違反。（３）なお831条2項にはあたらない。※法令違反の「法令」が具体的に何条なのかわからんかった。最初は、Bが権利行使すれば否決されていたはずだから309条1項違反かと思ったが、それはあくまで仮定の話にすぎないからダメかなと思い断念。指定・通知の条文を「法令」としたが…※設問１があまりに不甲斐なかったため、できるだけ条文を丁寧に引用するよう努めた。ただ、商法の試験で民法をやたらと引用したところで点数が付くのかは疑問。ただ、「Qの遺言はない。」、「ABCの他に相続人はいない」とかって事情が上がってたから一応言及しといた。第２．小問（２）＝不当利得返還請求（民法703・704条）１．受益＝ADGは報酬もらってる→〇２．損失＝会社は報酬を支払ってる→〇３．法律上の原因（１）原則総会決議・取締役会決議がされたら、報酬は契約内容となる。（２）総会決議取消からのアプローチ取消認容判決→遡及的無効・対世効→報酬契約は、存立の基礎を失うから無効。（３）取締役会瑕疵からのアプローチAは特別利害関係人にあたるのに、取締役会決議に参加。→取締役会には瑕疵。→取締役会については特別の訴えなし。→無効。※小結論（「よって、ADGの報酬受領には法律上の原因がない」を書き忘れた。）※（２）・（３）は、理論的に正しいのか不明。特に（２）については説得的な理由づけはできなかった。そもそも、（２）だけで無効を導ける立論なのに、（３）を並列して論じたのがまずかったかも。４．因果関係ADGも取締役として勤務している以上、報酬の全額につき因果関係は認められない。Aのみ、従前の報酬額を超える部分についてのみ因果関係を肯定。３記載の「無効」は「一部無効」の意。※最後の一文を削除しようかどうか、試験終了まで悩んだ。無効である以上、因果関係は全額について認められるよな、でも、全額返せってのはなぁ～と悩みながら、書いたらこんな風になってしまった。今思えば、最後の一文は間違いなく削除すべきだった。因果関係の話でなんでイキナリ法律行為の有効性の話がでてくるんだ、コイツ頭大丈夫か？論理矛盾てか論理めちゃくちゃじゃねぇか、って思われたっぽい。最後に余計な一文を加えてしまったせいで、大幅減点を食らった可能性大。「本件決議がなくとも、2000万円については適法な報酬決議がなされたと予想されるためその限りでは因果関係が認められない」とかって形で処理しておいた方が傷は小さくて済んだ気がする。はぁ…※報酬って毎月もらうんだろって先入観があったため、返還可能額を明示しなかった。問題文には全額もらったと書いてあったから、「1億8000万」を返還請求できると明示すべきだった。※そもそも不当利得構成が正解なのか不明。[設問３]※いつも通り、時間ない。超コンパクト記述。１．新株発行差止め（１）不公正発行の規範（主要目的ルール）（２）あてはめ※このあてはめにどれだけ時間を残せたかで大きく点差が開いてそう。湯猫は全然あてはめられなかったんで、アウト。２．新株発行無効の訴え（１）訴訟要件（２）無効原因ア 規範イ あてはめ→差止めできる以上、無効は×。※甲って閉鎖会社だから取引安全ってそこまで考慮する必要なくないって悩みを出したかったし、おそらくそれを望んでいたのだろうが、そこまで書く時間がなかった。中途半端に応用的な記載をするよりはオーソドックスな論述を書ききった方がよいだろうと思って、断念した。[全体を通しての反省点]〇条文素読を結局やらずに試験に臨んだのがまずかった。（でも、組織再編とかじゃなくてまだ助かった。そこら辺がでてきてたら、完全に死んでた。）〇最後に焦って論理を書き加えると、たいてい論理矛盾を起こす。一度決めた論理は最後まで貫き通せ。最後の最後で、修正を図ると、それまで書いたのが全部台無しになる。→おそらく設問２（２）は最後の一文で大減点をくらってるハズ。
May 16, 2013
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平成25年司法試験・民法【備忘録】
[設問１]１．保証債務履行請求のKg ・主債務の発生原因事実 ・保証契約の締結 ・書面２．主債務の発生原因事実 AB売買契約の締結３．保証契約 原則、無権代理→Cに効果帰属しない 例外、Cの追認→遡及的に有効４．書面 （１）作成者の意思に基づく署名があれば、真正な成立を推定（民訴）（２）作成者＝書面から推知される意思の主体＝Cしかし、勝手にBが署名しただけで、Cの意思に基づいていない。※ここは作成者＝「C代理人B」とすべきだった。（３）追認によって、意思に基づく署名と扱えないか。書面の趣旨→Cが書面の内容を確認したうえで追認しているんだからOK。※設問１でかなり時間を使ってしまった。（２）のところで「C代理人B」で構成すれば、もっとコンパクトにおさまったハズ。作成者＝Cという構成それ自体に無理があるし、その後の追認による修正も苦し紛れの説得力に欠ける論述になってしまった。 [設問２]１．Bの主張＝債務不履行に基づく損害賠償請求（415条）（１）債務＝安全配慮義務違反 ア 安全配慮義務違反の判例規範 イ BFは賃貸借という法律関係に基づく社会的接触関係→Fは賃貸目的物を損傷させない義務を負う。 ウ 天井を壊しているから、上記義務違反。 エ なお、Bの承諾を得て工事をしているから用法遵守義務違反にはならない。※用法義務違反の話は、最初に書いた方がよかった。まず、賃貸借契約の本質的債務違反はないことを確認したうえで信義則に流すべきだった。いきなり信義則に飛びついたのはおそらく悪印象。（２）損害＝Bは修理費１００万を支出。因果関係も〇（一言）。（３）帰責事由Hは履行補助者だから、Hの過失はFの過失と同視。※帰責事由は抗弁事由なので、Hの反論で書こうか迷ったが「Bの主張で履行補助者」→「Fの反論で履行代行者」→「私見で選任監督義務違反」という流れがいいかなと思い、Bの主張でも書いた。でも、やっぱりこれはFの反論に回した方がよかったかも。損賠請求の要件事実もわかってないのかと思われた可能性。２．Fの反論（１）Fの反論＝履行代行者で、選任監督義務違反ないから、帰責事由なし。（２）私見（あてはめ） ア 履行代行者にあたる。 イ 選任監督義務違反の認定→否定。 ウ 結論 Fの反論が正当。※２で「Fの反論」という項目を挙げておきながら、大半は私見を展開したのが、まずかった。２はFの反論だけで終わらせて、試験は３で別に項目を立てた方がよかった。[設問３]※残り時間が１０分位しかなかったので、かなりはしょってる。１．Gの主張＝相殺（１）自働債権の発生原因事実＝必要費償還請求権（２）自働債権の弁済期＝不要。∵必要費償還請求権は「直ちに」行使できる。（３）相殺の意思表示＝しているからOK。２．Dの反論※これ以降は、ここに書いたのと同じくらいの分量だけ。（１）判例による処理本件は抵当権登記が必要費支出よりも前だから×。（２）Gの再反論 ア 判例の事案は、執行妨害の疑いが強い。 イ 本件はそんな事情なし。だとすれば、相殺の担保的機能を重視して、差押送達と自働債権取得時期との先後で決すべき。（３） よって、Gの請求が認められる。※時間がなくて、明らかに尻切れトンボ。本来なら、・判例理論の理由づけ・判例事案と本件との違い・本件でGを勝たせるべき理由づけをもっと書くべきだった。※特に、「判例事案は執行妨害の疑いが強い→そうでない本件では相殺の担保的機能を重視すべき」というのが、論理的に全くつながっていない（し、判例の分析として正しいのかも不明。）。※減点されるかわからんが、最後に「よって、Gの請求は認められる。」と書いてしまった。「反論」か「主張」にしておけばよかったが、既に「筆記用具を置いてください」とコールがかかっていたので、そんなこと考えてる余裕がなかった。請求しているのはGではない…[全体を通しての反省点]〇設問１に時間をかけすぎた。おそらく３問の中で最も長い時間を費やした。
May 16, 2013
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平成25年度司法試験２日目
摩訶不思議な一日。民法では民訴法を引き、会社法では民法ばっかり引き、民訴法では民法以外六法を使わなかった。どう考えても、筋を間違えている気がしてならない。昨日は、憲法で終了時刻を間違えるという大ミスをやらかしたので、大体どのくらいの点数になってしまったか予想できるんだけど、今日の答案はどんな評価がくるのか予測不能。たぶん、予想以外に高評価か、来年受験する気も失せるような低評価かどっちかな気がする。
May 16, 2013
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平成25年司法試験・労働法・憲法・行政法【備忘メモ】
初日終わっての感想。緊張はあまりしなかった（←ダメ）。憲法で超ミス。15：45までなのに、なぜか16；00までと思い込んでいて「残り５分です。」のアナウンスにテンパる湯猫。最後は判読不能かと…。労働法もほとんど民法みたいな答案で、労働法の条文引用がやたらと少なかったのが不安。行政法は、処分性という超有名分野にもかかわらず、処分性の定義以外、規範が思い浮かばず、ひたすら参照条文を書き連ねた感じ。初日にして、早々、受かった気がしない。以下、再現答案作成のための備忘メモ。【労働法】第1問第1．地位確認１．原則－期間満了により雇用契約も終了。２．例外（１）規範－労契法16条類推適用ア 無期雇用と実質的同視→×イ 雇用継続への期待に合理性→×（２）仮に、類推適用を肯定したら…客観的合理的理由→〇相当性→〇（これを書いたか記憶があいまい。もしかしたら書き漏らしたかも。）３．結論→×第2．賃金・賞与請求１．賃金ひたすら雇用契約の解釈（賃金額についてXY間に合意が成立していたか）２．賞与（１）原則就業規則→変更しないでそのままだから、賞与請求権がある。（２）例外労使間の合意で労働条件が変更されたといえないか。あとは、ひたすら「自由な意思に基づくと認めるに足りる合理的な理由が客観的に存在する」かを議論。【憲法】[設問１]第1．公安委員会の不許可処分※今年は「不許可分」の合憲性を問う問題だったため、あえて法令違憲の主張はしなかった。もし法令違憲も書くべきだったなら、憲法は完全に死亡。１．審査基準（１）権利→集会の自由（憲法21条）（２）制約→不許可処分（法律の合憲性を前提）（３）基準→「生活の平穏を害す」・「商業に支障をきたす」危険が客観的・具体的に予見可能な場合のみ「明らか」と認められる。２．生活の平穏騒音→大した音量じゃねぇ。交通事故→因果関係がねぇ。３．商業車道でやってんだから、関係ねぇだろ。４．結論 違憲第2．大学の不許可処分１．基準（１）権利 集会の自由（２）制約 施設を利用できない（３）基準 大学規則に該当するか否か（確か基準っぽい基準は定立しなかった気が…）。２．あてはめ政治じゃねぇ、研究目的だぁ。３．結論 違憲 [設問２]第1．公安委員会の不許可処分１．基準（１）反論 集団行進の危険性を強調（２）私見 そんなこたねぇ。（３）結論 原告と一緒。２．生活の平穏（１）騒音被害ア 反論 シュプレヒコールうるさい。イ 私見 なんて書いたか覚えてない。ただ、原告側で書いた。（２）交通事後（ここら辺から超雑）ア 反論 住宅街の交通量増える。イ 私見 （ア）確かに、第3回目も第2回目と同じ日曜。→偶然とは言えない（ここで「因果関係」はあると書けばよかったが、そのワードを書き忘れた。）（イ）しかし、交通整理で対応可能。３．商業支障（１）反論 威圧感ありすぎ→商業支障（２）私見 原告側で書いた（何か説得力のないことを書き連ねた気がする。）。４．結論 違憲第2．大学の不許可処分※残り３分→判読不能文字∧私見のみ１．政治目的じゃねぇ。経済学部講演会のテーマと違うのは「憲法」ってとこだけ。憲法はもともと政治と密接な関連があるから、そんなんで政治目的とは言えない。２．従来の慣行ゼミ活動∧教授の承諾あれば〇。今回も一緒。３．インタビュー学外のことであって、大学の施設管理とは関係ねぇ。４．結論 違憲【行政法】[設問１]１．処分性の定義（ここだけは自信ある笑）２．公権力性規範がわからんかったから、参照条文で土地区画整理事業の施行権限が組合に付与されていることを指摘。（←それだけ！？）３．事業認可の法的性質上級行政機関から下級行政機関への命令＝処分性なし。監督権限（125条）あるから、本件も一緒。みたいな…そんなんでいいのか！？４．法効果性（１）職員の見解条例＝一般的抽象的行為＝処分性なし条例＝認可認可＝処分性なし（２）例外－執行行為の一環で、個別的・具体的な権利変動を生じさせる場合、処分性あり（ここは規範があったことは覚えているが内容は思い出せなかった…）。認可＝300平方メートル超の所有者等のみ賦課金義務発生賦課金義務＝履行しなかったら行政強制（あれが行政強制といってよいのかわからん。濁せばよかったが、なぜか書いてしまった。）（３）結論 処分性あり[設問２]１．規範除外事由にあたる場合は認可しちゃダメ。除外事由にあたるとすれば、違法。※帰り道で思ったけど、ひとつ論点を落とした。法律には、除外事由にあたる場合のほか、認可しなければならないと書いてあるだけ。除外事由にあたる場合に、認可しちゃいけないかどうかは一義的に明白ではない。効果裁量の余地あり。２．経済的基盤・能力不足バブル崩壊後も土地の値上がり予想とか馬鹿じゃねぇ※ここは経済的基盤の話と、能力不足の話とを分けて論じるべきだった。一緒に論じたから読みづらい答案になってしまった。３．決議の手続き違反（１）形式的には満たす。でも、５００人分を無効票とすれば定足数を欠き、決議の手続き違反に該当。（２）反論白紙組合員の合理的意思＝理事に一任。だとすれば、OK。（３）私見その解釈は、公平に反する（公平にしなさいって条文があった。）。だから手続き違反。※「無効票として扱うべき」まで書くべきだったのに、そこを書き忘れた。結局、５００人分の票をどうすんの（有効性）について結論を示していない。←バカ４．算定方法の違法性が認可の違法性に影響するか。※時間がなかったので、私見だけ。※字が汚いので、読んでもらえていない可能性あり。算定方法の違反は、手続き違反を導き、そうだとすると認可の要件を欠くことになるから、認可の違法を導く。５．結論 違法。以上【明日へ向けた今日の反省点】〇時間配分を徹底せよ（終了時刻の勘違いとか論外！）〇最初から速記しろ！（特に1時間切ったら速記速記）〇最初から十分な内容を書こうとするな。必要不可欠な要点だけ書いて行って、足りなければ後で補充戦略。〇条文だけでなく、文言も引用しろ。例．労働法→「債権者の責めに帰すべき事由」を引用するのが面倒で、536条2項前段とだけ記載した。でも、2項前段の要件は帰責事由だけじゃないから、これは×。〇条文の要件・事情は、できるだけ細かく項目分けしろ。例．行政法→経済的基盤の脆弱性と経営能力不足とをいっしょくたに論じたため、読みづらい答案になった。〇評価が思いついたら、必ずどっかに書け。先に答案に書いてしまって、後で別のところに書いたら最初のを消す。または、問題用紙にメモる。前者でよかろー。※特に憲法。原告の主張でいい評価が思いついたら、忘れる前にとりあえず書いちゃえ。私見でそれ以上の評価が思いつかなかったら、かぶっても構わんだろ。
May 15, 2013
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憲法改正４
自民党の石破幹事長は、「今は国民の半分だが、厳しくする選択肢もあるかもしれない」として、発議要件を緩和する代わりに決議要件を厳格化する可能性を示唆しました。発議要件については「国民の多くが『変えるべきだ』と思っても、両院どちらかの３分の１が反対したら、国民に聞くことすらできないのはおかしい」として、従来の立場を維持されています。現行制度は、発議要件が極めて厳格です。「総議員」の「３分の２」以上の賛成が必要です。国会議員は衆議院だけでも４８０人もいるわけですから、普段から全員が本会議に出席しているわけではありません（学校を思い浮かべてもらえばわかりやすいでしょう。今、小・中学校では、全校生徒数が４８０人もいる学校は稀で、もっと少ない学校が圧倒的多数です。それでも、誰一人欠席していない日などありますか？）。「出席議員」ではなく、「総議員」の３分の２を要求する現行制度はかなり高いハードルです。これに対し、国民投票は「有効投票」の「過半数」で足ります。仮に投票率が５割だとすれば、国民の２５％程度の賛成で可決されることになります。このように見ると、現行制度は、国会議員の手続要件はハードルが高い一方、国民投票のハードルは低いことがわかります。「憲法は権力者を縛るものである」ことからすれば、憲法改正で重視すべきは、権力者以外によるチェック機能です。国会議員と国民とを比較すれば、権力者側に近いのが前者であることは誰の目にも明らかです。にもかかわらず、現行制度は明らかに権力者内部での手続を重視しています（これは逆にいえば、国民によるチェック機能を軽視していることを意味します。）。権力者を縛るという観点からいえば、厳格化すべきは国民投票の要件です。国会の発議要件を厳格にしておくことは論理的に導かれる帰結ではありません。ここ数週間の報道などを見ていて、もっとも論理的に筋が通っているのは、自民党の見解です。賛成か否かは別として、少なくとも論理的には自民党見解が一貫しています。司法試験まで、あと２日。
May 12, 2013
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真実は小説より奇なり
今朝、起きて早々驚きのニュースを耳にしました。一つは、あの日本人テニスプレーヤーがフェデラーに勝利したということ。もう一つは、痴漢事件。まぁ痴漢なんて、日本中で毎日起きているのでしょうが、今日の事件は他の痴漢事件とは明らかに異なる様相。ご存じのとおり、加害者は、合意の上であると確信して犯行に及んでいたこと。特ダネでは「同情の余地はあるものの、強制わいせつ罪は免れない」との報道がされていました。でも、どうなんでしょう？被害者の同意があると誤信していて、どうやら本気で信じていた模様なので、そうなると違法性阻却事由を基礎づける事実につき錯誤があることになります。責任故意が阻却される可能性はあるのではないでしょうか。まぁ実務的にこれで本当に故意が阻却されるのかはわかりませんが、少なくとも理論上はありなはずです。となると、可能性があるのは公然わいせつ罪でしょうか。ただ、公然わいせつの場合、強制わいせつよりも「わいせつ」のハードルが高くなります。服の上から体を障ったり、無理やりキスしたりすれば強制わいせつにはなりますが、それを公衆の面前でやっても直ちに公然わいせつとはならないでしょう。もし、その程度で公然わいせつが成立してしまえば、街中の高校生カップルは全員まとめて刑務所行きです。今回の加害男性がどこまでの行為に及んでいたのかはわかりませんが、公然わいせつの認定は難しいかもしれません。となると、少なくとも刑法典の犯罪には該当しない可能性があります。それにしても、驚いたのは痴漢交流サイトなるものが存在するということ。世の中、湯猫の知らないことばかりです。司法試験まで、あと４日。
May 10, 2013
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野党
与党の支持率が上がりつつある。若者の間で特にその傾向は顕著。しかも、若者支持の中心を占めるのは対外強硬論。（第一次安倍内閣を見る限り、安倍総理が国内で言われているほどの強硬外交を展開しているのかについては疑問の余地もありますが。）危ない状況でしょう。が、野党があまりにお粗末なのも事実。川口委員長解任の件、新聞・ニュースを通した知識しかありませんが、少なくともそれらの報道が事実であり、他に知らされていない重要な事実がないのだとすれば、野党の行動には首を傾げざるを得ません。自民党は委員長代理選任の手続を申請した。野党はそれを拒否した。そのせいで、環境委員会は流れた。環境委員会が流会となったことを理由に、国会軽視だと言って、委員長を解任。？？？？？？？？？？２４日時点で、川口委員長はありうる選択肢の中でベストな選択をしたのではないでしょうか。川口氏は外相経験者。尖閣・靖国で揺れる中、中国の外交責任者と会談のチャンスが生まれたとなれば、それを受けるのは当然でしょう。環境委員会についても、自民党を通して、委員長代理選任を依頼した。これ以上の選択はあったのでしょうか。野党の中には、当該会談では結局大した成果も得られなかったと主張している人がいます。でも、それは結果論。２４日の時点で、どれだけの外交成果が得られるかなんて川口氏にもわかるはずはない。相手が国務委員である以上、それ相応の外交成果を得られる可能性はあった。だとすれば、それを選択した川口氏の判断に非難されるべく点はない。環境委員会についても、「自分が行けないから中止して」と言ったらまだしも、委員長代理を選任するよう手を回していた。ここにも落ち度は感じられない。むしろ代理指名を拒否した野党の対応こそ、ワーストな選択だったのではないか。野党が代理指名に応じさえすれば、委員会は開けた。委員長なしでは委員会を開いても意味がないほど、川口委員長が不可欠な存在だったとも思えない。仮にそれ程重要な存在であったのなら、この程度のことで解任することと矛盾する。他国要人との会談でさえ、委員長代理指名の要件に該当しないのだとすれば、代理などという制度は何のために存在するのか？輿石ボスの構える民主党が解任を主導した点は不思議でもなんでもないが、維新・みんな・新党改革までもがこれに同調したのが解せない。なにか報道されていない事実があるのかもしれない。
May 9, 2013
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平成24年商法
論文試験平成24年商法設問２（１）では、利益相反取引（356条1項2号）をメインに論じることが求められており、事実、そのように論じている方が多いようです（合格者答案を見る限り）。しかし、個人的には、利益相反取引は小問（１）では軽く言及する程度で、小問（２）で本展開すべきだと思います。本件貸付けは取締役会の承認を経ているので365条1項違反はありません。「説明が不十分であるとしてFが強く異議を述べた」ことから、「重要な事実を開示」したとはいえない可能性はあります。しかし、この点に関する事情は不明確で、少なくともFが説明不十分だと思っていたという一事を以って事実開示違反を認定することはできないでしょう。「仮にFの異議が正当であるとすれば」という仮定処理にならざるを得ないと思います。だとすれば、小問（１）では、「後述するように利益相反取引になるが･･･」と、利益相反取引になることを前提に、それでも法令違反にならないとしてさっくり処理したほうがよいのではないでしょうか。むしろ、ココは「目的の範囲外の行為」にあたるか否かをメインにすえるべきではないでしょうか。差止の場合、無効の訴えと異なり、取引安全に配慮する必要はありません。となれば、株主保護を重視することになるので、「株式会社の目的の範囲」は、厳格に解釈することになります。甲社は、情報サービス事業者であって、金融業者ではありませんから、資本金の半数にも達するほどの大金を融資する場合、情報サービス事情と関連するものでない限り、「目的の範囲外」といえます。乙社は、ほとんど事業活動を行っていないペーパーカンパニーみたいなもんです。こんな会社に融資したところで、情報サービス事情には何の役にも立ちません。とすれば、本件貸付は、「目的の範囲外の行為」といってよいのではないでしょうか。採点実感にも「『目的の範囲外の行為･･･』の存否については、適切に論じた答案もそれなりにあったものの、法令違反を論じないで、また、説得的な理由もないままに本件貸付は会社の目的の範囲外であるなどと論じた答案も少なからず見られた。」とあり、この筋それ自体が否定されているわけではありません。ただ、法令違反についても一応ご挨拶した上で、論じなさいということでしょう。
May 6, 2013
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憲法改正３
自民党の憲法草案です。（表現の自由）第二十一条 集会、結社及び言論、出版その他一切の表現の自由は、保障する。２ 前項の規定にかかわらず、公益及び公の秩序を害することを目的とした活動を行い、並びにそれを目的として結社をすることは、認められない。３ 検閲は、してはならない。通信の秘密は、侵してはならない。以前の自民党草案では、3項後段が削除されていたのですが、復活しました。通信傍受法などとの関係で、削除されていたはずなのですが、あえて復活させた経緯は知りません。第2項を新設したことで、カバーできるかにも思えますが、「前項の規定にかかわらず」とあることからすれば、2項が作用するのはあくまで1項の範囲に限られることになります。2項と3項とを入れ替えて、2項の冒頭を「前二項の規定にかかわらず」とすれば、通信の秘密についても例外を許容できることになります。ただ、検閲は絶対禁止という判例・通説に配慮して、そのような条文構造にはしなかったのでしょう。さて、世間では、この新設された第2項が問題となっています。これからは自民党の言うとおりにしなきゃならんのか政府の批判も許されないのか中国共産党と同じじゃないかなどなど、マスコミの方々は元気一杯です。確かに、２１条はマスコミにとって最重要ですからね。神経質になるのもわかります。ただ、どうなんでしょう。当たり前のことを書いた確認規定に過ぎないのではないでしょうか。法学部の学生もみんな書きますよね、表現の自由も絶対無制約ではなく、公共の福祉による必要最小限の制約を受ける･･･自民党草案の「公益及び公の秩序」現行憲法解釈の「公共の福祉」何か違うんですかね。公正な刑事裁判を実現するためにはマスコミの表現の自由も制約されうるってな判例があります。ここで、考慮されているのはまさに「公益及び公の秩序」ではないんでしょうか。最後に、とりあえず今言いたいこと２つ。一つ、現行憲法も時の権力者が都合のいいように作ったものであること一つ、現行憲法は、権力者を縛るという本来の機能を果たせていないこと以上を念頭に、議論を進めていただきたい。
May 4, 2013
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憲法改正２
経済政策でちょっと支持率の上がった内閣が、その流れで憲法改正に踏み切る。確かに、時の権力者によって憲法が変えられてしまう危険を感じます。が、今の憲法は権力者を縛っているんですか？自民党の中には、現行憲法ががんじがらめで縛り過ぎだと主張されている方がいます。しかし、現行憲法は、権力者を全く縛ることなどできていません。完全に機能不全に陥っています。権力者は、憲法を都合のいいように解釈しています。その解釈もおよそ常識離れしたものが少なくありません。イージス艦にステルス戦闘機、挙句の果てにはクラスター爆弾まで保有する組織が存在しながら、それでも現行憲法は権力者を縛っていると主張される方の神経が理解できません。権力者を縛るという憲法本来の機能を取り戻すためにも憲法は改正すべきです。前から申し上げていますが、自衛隊は世界で最も危険な軍隊です。潜在的に危険性をはらんでいるといった方が適切です。自衛隊は憲法上の「戦力」にあたらないとされているため、自衛隊は憲法の規律を受けません。自衛隊は、憲法に何ら制約されることなく行動できます。自衛隊がどこまでできるのか、超えてはならない一線はどこにあるのか。それに対する答えを憲法は持ち合わせていません。それを決めているのは、政府見解。すなわち、時の権力者の解釈です。数年前までは、個別的自衛権は○だが、集団的自衛権は×とされていましたが、最近は変化しつつあります。官房長官あたりが、今日から日本政府は、集団的自衛権を認めます、と言えば、それで可能になります。国会議員の過半数の賛成も何も必要ありません。ただ、政府が発表すれば、それでOKになるのです。憲法の「解釈」による運用は、法律よりも何よりもはるかに緩い手続で、自衛隊の限界を操作できることを意味します。これほど恐ろしいことはありません。世界広しといえども、政府が発表するだけで、活動の限界を自由に変えられる軍隊など、日本・北朝鮮くらいではないでしょうか（中国は微妙かな）。自衛隊は、世界で最も危険な軍隊だと思います。憲法９条についていかなる解釈に立ったとしても、自衛隊が侵略戦争をすることは許されない。だから、現行憲法も自衛隊の行動範囲をきちんと規律しているんだ、という意見もあるでしょう。でも、侵略戦争って何ですか？自国を守るための戦争は、「自衛戦争」相手国を侵略するためなら「侵略戦争」。じゃぁ、太平洋戦争で戦地に赴いた兵士の方々には、自国を守る意思はなかったのですか。純粋に、東・東南アジアを侵略したいという思いだけで戦っていたのですか？兵士の多くは、自国を守るために戦っていたのではないでしょうか。中国・朝鮮、東南アジアを日本の支配下に置きたいなどと考えていたのはごく一部で、兵士の多くは、家族、恋人、友人、そういう祖国に残した人々を守るために命を捧げていたのではないでしょうか。こう考えれば、太平洋戦争だって自衛戦争だと言えなくはありません（し、戦前世代の方々の感情からすれば、そっちの方が自然なのでは？）。典型的な侵略戦争といわれている太平洋戦争だって、考えようによっては自衛戦争になりうるのです。要するに、物は言いよう。時と立場によって、物事の評価など１８０度変わります。いざ戦争をするというときになったら、それが「自衛戦争」か「侵略戦争」かは誰が決めるのですか。政府でしょ。いや国民だ。はぁ、内閣総理大臣は、でも国民の代表者たる国会議員によって選出されている訳ですから、同じことです。政府が自衛戦争だといえば、現行憲法はおてあげです。あとは野放し。侵略戦争はダメだ、などというルールは、ルールとはいえません。あたかも現行憲法が権力者を縛ることができているかの前提にたった議論は止めませんか。
May 4, 2013
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憲法改正
先日、当ブログで、９６条改正には国民の多くも好意的と記載しましたが、訂正します。先日の世論調査で、９６条改正には慎重・反対の方が賛成を上回ったようです。もっとも、朝日新聞の調査なので、産経新聞あたりが同じ調査をやれば、結果は変わるかもしれませんが。権力者を縛るのが憲法なのだから、権力者の都合のいいように改正できてしまうのはオカシイ。なるほど、確かにおっしゃるとおりです。しかし、国会議員は権力者ではないのでしょうか。国会議員は国民の代表者であり、権力はあくまで内閣というのが建前ですが、実際には国会議員も権力者側でしょう。だとしたら、国会議員の発議要件を厳格にしておくことに意味はあるのでしょうか。権力者の横暴を防ぎたいのであれば、国民の決議要件を厳格にした方がよいのでは？とあるメディアでは、（この趣旨かはわかりませんが）国民投票の要件を、現在の「有効投票」の過半数ではなく、「有権者」の過半数にすべきと主張していました。方向性には賛成ですが、有権者の過半数は非現実的でしょう。それこそ憲法改正は不可能になります。日本の選挙は、平均すると投票率５割前後。投票者全員が賛成してやっとことさ可決というところです。今の憲法は、それこそ時の権力者の都合がいいように作られた憲法だということもお忘れなく。
May 4, 2013
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