判例百選民法Ⅰ

最高裁昭和６１年１１月２０日第一小法廷判決
（昭和６０年（オ）第３５６号貸金請求本訴，不当利得請求反訴事件）
（判時１２２０号６１頁，判タ６２７号７５頁，金判７６７号４１頁）

＜事実の概要＞
原判決（大阪高判昭和５９・１２・１３判夕５４９号１９２貫）や本判決の解説・評釈を参照すると，事実関係は以下のようである。Ｘ（原告，控訴人・被上告人）は，クラブを経営していたが，Ｙ（被告・被控訴人・上告人）は，そこでホステスとして勤務し，Ｘから固定給のほかに，指名客に対する売上げ額から一定割合額をバック・マージンとして支給されていた。そして，Ｘは，客が掛売を希望した場合には，自分が信用のおける客であると判断したとき，またはホステスがその支払の責任を持つと言って許可を求めたときにのみ，掛売を認めていた。Ｙも，Ｘの店に勤めるときに，このような保証責任について聞かされ，自分の客に対してその支払を保証していた。客Ａは，Ｙが接待してきた客であり，当初は現金で支払っていたが，４回目くらいの来店の際，代金を支払わずに帰った。そこで，ＸがＹにその理由を尋ねたところ，Ａから掛売を頼まれ，仕方ないのでこれを許したが，自分が支払に責任を持つというので，Ｘもこれを承諾した。その後，Ａは約１年で５２回にわたり来店し，３００万円以上掛買したが，３１万円ほどを支払っただけであった。Ｘは，客一人あたりの未払代金が３，４０万円を超えると，それ以上掛売を認めない方針であったが，ＹとＡとの問には客とホステスという以上の親密な関係があるとみていたため，いつかは支払ってくれるものと考えていた。事実，Ｙは，Ａから高価なダイヤモンドや時計を貰うなど，Ａとの間には他の客に対するとは違った親密さがあった。その後，Ｙは，Ｘの店を無断で辞めて行方をくらませたが，その所在を突きとめたＸとの間で，Ａを含めたＹの客の未回収代金につき交渉した結果，ＹはＸに対して３６６万余円の借用証（準消費貸借契約）を作成交付した。そして，他の客からは全額回収し，Ａからも一部を回収したうえ，ＹがＡに代わって４０万円を弁済したので，結局２６１万余円の債務が残った。そこで，Ｘは，Ｙに対してその履行を請求した。これに対して，Ｙは，本件保証契約が公序良俗に反して無効であること，準消費貸借契約は強迫によるものであり取り消すことなどを主張して，Ｘに対して反訴を提起し，ＹがＸに支払った４０万円の不当利得返還を請求した。第１審判決は，本件保証契約は，経営者としての優越的地位を利用して締結された不合理な契約であり，公序良俗に反して無効であるとしたうえ，Ｙの請求を認容した。しかし，第２審判決は，これと逆に，ホステスも独自の客という無形の財産を維持して自己の収入源を確保する必要があって，自己の判断で保証契約を締結したのであるから，本件保証契約は必ずしも経営者の利益のためだけに締結されたとはいい切れない一面を有し，かつ経営者はホステスの独自の客の住所・名前・職業等を知らずに売掛代金を請求できない場合があり，また掛売を拒否してホステス独自の客を失わせることもできないので，保証契約の締結それ自体が経営者の一方的利益に偏し極めて不当であるとはいえないとして，本件保証契約を有効とした。そこで，Ｙが上告した。

＜判旨＞
上告棄却。
「所論の点に関する原審の事実認定は，原判決挙示の証拠関係に照らして首肯するに足り，右の事実関係によれば，Ｙは自己独自の客としてのＡとの関係の維持継続を図ることによりＸの経営するクラブから支給される報酬以外の特別の利益を得るため，任意にＸに対してＡに対する掛売を求めるとともに本件保証契約を締結したものであり，その他原判示の事情を総合勘案すれば，本件保証契約がいまだ公序良俗に反するものとはいえないとした原審の判断は，正当として是認することができる。」

＜解説＞
０掛売ってのはいわゆるツケですね
１ホステスの保証とは
ホステスの保証＝クラブなどにおいて顧客が飲食した売掛代金債務について，ホステスが店の経営者に対して保証をする契約
　危険転嫁型の現代型暴利行為のひとつであるといわれている
　暴利行為という側面のほかに、ホステスの転退職の自由を事実上制限し、不合理な労働条件を科す労働問題という側面もある
２下級審の裁判例
ほとんどの場合に保証は公序良俗に反して無効であるとされてきた
【理由】
（ａ）経営者という優越的地位を利用して未収代金回収に伴う危険を回避するものであること
（ｂ）債務額がホステスの意思とは無関係に無制限に膨らんでゆくこと
（ｃ）掛売を実際上断れない弱い立場にあること
（ｄ）未収代金の支払い義務が生じるため事実上転退職の自由が制限されること
３本判決の評価
（ａ）原則無効・例外有効を維持（例外にあたる具体的場合を示した）
　←「報酬以外の特別の利益を得るために任意で締結した」というホステス保証で一般的に認められる事情を基準にすると例外の原則化につながる
（ｂ）原則有効・例外無効に引戻
　←異常な業界状況を看過しているのではないか
（ｃ）ホステス保証としてではなく個人的な保証として有効とした
　←ホステスが仕事の枠外でこのような保証をすることは実際上ほとんどありえないので、そう簡単に認定してよいかは問題
いずれにせよ、ホステス保証に関するリーディングケースととらえるべきではない

１３　民法９０条－男女別定年制
最高裁昭和５６年３月２４日第三小法廷判決
（昭和５４年（オ）第７５０号雇用関係存続確認等請求事件）
（民集３５巻２号３００頁，判時９９８号３頁，判タ４４０号５３頁）

＜事案＞
　Ｘ（原告・被控訴人・被上告人）は，昭和２１年１月２８日からＡ社に雇用され工場従業員として勤務していた女性である。Ｘとの雇用契約上の権利義務は，昭和２５年その工場の営業譲渡によりＢ社に承継され，昭和４１年８月１日Ｂ社を吸収合併したＹ（日産自動車株式会社，被告・控訴人・上告人）に承継された。Ｂ社の吸収合併の際，Ｂ社の従業員の４分の３以上を占める労働組合は労働条件は原則としてＹの就業規則によるとの労働協約をＢ社と締結し，当時非組合員であったＸにもその一般的拘東力が及ぼされた。Ｙの就業規則第５７条第１項には「従業員は，男子満５５歳，女子満５０歳をもって定年として，男子は満５５歳，女子は満５０歳に達した月の未日をもって退職させる」との，定年による雇用契約の終了に関する定めがあった。Ｘは昭和４４年１月１４日の経過により満５０歳に達するものであったため，Ｙは昭和４３年１２月２５日Ｘに対し，昭和４４年１月３１日限り退職を命ずる旨の予告をした。昭和４８年４月１日Ｙは定年年齢を男子６０歳，女子５５歳に改めた。Ｘより雇用関係存続確認等の請求。第１審，原審ともにＸ勝訴，Ｙより上告。

＜判旨＞
上告棄却。
「Ｙ会社の就業規則は男子の定年年齢を６０歳，女子の定年年齢を５５歳と規定しているところ，右の男女別定年制に合理性があるか否かにつき，原審は，Ｙ会社における女子従業員の担当職種，男女従業員の勤続年数，高齢女子労働者の労働能力，定年制の一般的現状等諸般の事情を検討したうえ，Ｙ会社においては，女子従業員の担当職務は相当広範囲にわたっていて，従業員の努力とＹ会社の活用策いかんによっては貢献度を上げうる職種が数多く含まれており，女子従業員各個人の能カ等の評価を離れて，その全体をＹ会社に対する貢献度の上がらない従業員と断定する根拠はないこと，しかも，女子従業員について労働の質量が向上しないのに実質賃金が上昇するという不均衡が生じていると認めるべき根拠はないこと，少なくとも６０歳前後までは，男女とも通常の職務であれば企業経営上要求される職務遂行能カに欠けるところはなく，各個人の労働能力の差異に応じた取扱がされるのは格別，一律に従業員として不適格とみて企業外へ排除するまでの理由はないことなど，Ｙ会社の企業経営上の観点から定年年齢において女子を差別しなければならない合理的理由は認められない旨認定判断したものであり，右認定判断は，原判決挙示の証拠関係及びその説示に照らし，正当として是認することができる。そうすると，原審の確定した事実関係のもとにおいて，Ｙ会社の就業規則中女子の定年年齢を男子より低く定めた部分は，専ら女子であることのみを理由として差別したことに帰着するものであり，性別のみによる不合理な差別を定めたものとして民法９０条の規定により無効であると解するのが相当である（憲注１４条１項，民法１条ノ２参照）。」

＜解説＞
１問題の所在
労働基準法を直接適用することで男女別定年制の効力を争うことはできない（判例通説）
→民９０の問題として争われる
（現在では男女雇用機会均等法１１条で無効となる）
２規範定立あてはめ
不合理な差別は公序良俗違反
合理的な差別は許される
（１）「合理性」の判断基準
　前審：企業経営上の観点＋社会的見地
　本判決：企業経営上の観点
　→いずれが広いかは学説分かれる
（２）あてはめ
　本判決は経営の自由を厳しく制限
　配転によって貢献度を上げうるなら「合理性」なし
３民９０に期待される役割
　新しい要請を積極的に取り込んでいくことで時代の生み出す矛盾を解決する

１４　強行法規違反の法律行為
最高裁平成１１年２月２３日第三小法廷判決
（平成７年（オ）第１７４７号立替金返還等請求事件）
（民集５３巻２号１９３頁，判時１６７１号７１頁，判タ９９９号２１８頁）

＜事実の概要＞
Ｘ１Ｘ２（原告・被控訴人・上告人）はＹ１～Ｙ５（被告・控訴人・被上告人）とともに，平成２年１１月頃，１口１００万円の出資をして，この出資金でヨットを共同購人し，当該ヨットを利用して航海等を楽しむことなどを目的とするヨットクラブを結成する組合契約を締結した。この契約にもとづき，上記７名は合計１４口の出資（Ｘ１Ｘ２は各２口）により，平成３年１月３０日，中古ヨット１隻（価格１４００万円）を共同購入し，これを利用してきた。しかしその後，Ｘ１Ｘ２はＹ１～Ｙ５に対して訴えを起こし，平成３年８月，本件クラブから脱退する旨の意思表示をしたとして，組合持分（具体的には，当時の本件ヨット時価額を出資割合によって案分した額）の払戻金の支払などを求めた。本件クラブの規約には，会員の権利の譲渡および退会に関して「オーナー会議で承認された相手方に対して譲渡することができる。譲渡した月の月末をもって退会とする。（これは，不良なオーナーをふせぐ為である。）」との規定があったため，その趣旨が争点となった。１審が，組合員間に任意脱退禁止の合意は成立していたとは認められないとして，Ｘ１Ｘ２の請求を認容したのに対して，原審は，本件組合からの任意脱退は上記の本件規定により会員の権利を譲渡する方法によってのみ行うことができるとして，請求を棄却した。Ｘ１Ｘ２は，このような脱退禁止を定める本件規定は民法６７８条および民法９０条に反し無効であると主張して，上告した。

＜判旨＞
破棄差戻し。
「民法６７８条は，組合員は，やむを得ない事由がある場合には，組合の存続期間の定めの有無にかかわらず，常に組合から任意に脱退することができる旨を規定しているものと解されるところ，同条のうち右の旨を規定する部分は，強行法規であり，これに反する組合契約における約定は効力を有しないものと解するのが相当である。けだし，やむを得ない事由があっても任意の脱退を許さない旨の組合契約は，組合員の自由を著しく制限するものであり，公の秩序に反するものというべきだからである。」「本件規定は，これを……のとおりの趣旨に解釈するとすれば，やむを得ない事由があっても任意の脱退を許さないものとしていることになるから，その限度において，民法６７８条に違反し，効力を有しないものというべきである。このことは，本件規定が設けられたことについて……のとおりの理由があり，本件クラブの会員は，会員の権利を譲渡し，又は解散請求をすることができるという事情があっても，異なるものではない。」

＜解説＞
１民６７８について
「やむをえない事由がある場合には，存続期間の有無にかかわらず常に脱退は可能」（Ａ命題）
「期間ありの場合には，組合に不利な時期以外は脱退可能，期間なしの場合には，（期間満了前には）脱退不可能」（Ｂ命題）
　→Ａ命題は強行規定、Ｂ命題は任意規定（明言せず）
２本判決の射程
　（１）公序との関係
　　公序違反＝民６７８違反？
　　→峻別する必要はない
　（２）任意規定との関係
　　任意規定でも合理的理由なしにその内容を変更することは許されないとの考え方
　　強行規定でも合理的理由あればその内容に変更を加えることが許されるとの考え方
　　→強行規定・任意規定に二分することは常に妥当かとの問題
３周辺的な問題
　（１）前提としての契約解釈
　　組合ではなく単純な共有ではないか
　（２）非営利・非公益
　　遊びであってもある種の合理性が見出せるのではないか

１５　内心の意思の不一致のときは契約は不成立
大審院昭和１９年６月２８日第四民事部判決
（昭和１８年（オ）第８６１号売買契約不成立確認請求事件）
（民集２３巻３８７頁）

＜事案の概要＞
生糸製造販売業者であるＸ（原告・反訴被告，被控訴人，被上告人）は，昭和１７年３月１日，絹紡原料問屋業者であるＹ（被告・反訴原告，控訴人，上告人）との間で，Ｘがその有する生糸製造権利を同業者である訴外Ａに譲渡し，Ｙがその代金として１万２９０円をＸに支払う旨の契約をなし，即日，ＹはＸに１０００円を支払った。その後，Ｙは，残金の支払期日までに，さらに７２９０円をＸに支払った。Ｘは，残代金として２０００円の支払を求めて本訴を提起した。ところで，生糸製造権利の売買は，戦時下における生糸製造の操業規制の中で生じた取引であった。すなわち，昭和１６年２月の全国製糸業組合連合会規程では，規準以上に操業を短縮または廃業する業者には連合会が補償金を交付すること，廃業された釜数については希望者が連合会に一釜２００円の使用禁止免除料を納付して使用の許可を求めうることが定められていた。しかし，その後，手続の簡易化のため，廃業希望者と新たな使用希望者との直接合意があれば，後者に使用許可を与えることとされ，その場合には後者が支払う「免除金」が連合会を経由して前者に「補償金」として支払われたため，これが「生糸製造権利の売買」として扱われることになったのである。Ｘの請求に対して，Ｙは，譲渡された生糸製造権利には繰糸釜の権利をも含み，したがって連合会からの補償金２０００円は譲渡代金に含まれるものであるところ，Ｘは右補償金を受け取ったのであるから，Ｙの代金債務は完済されていると主張し，さらに反訴を提起して，補償金が譲渡代金に合まれるか否かについて当事者間に意思の合致を欠くから本件譲渡契約は不成立である，仮に成立したとしても要素の錯誤により無効である等と主張して，既払代金の返還を請求した（本判決は，この反訴に関するものである）。第１審は，本訴につきＹの弁済の抗弁を採用してＸの請求を棄却し，反訴につき，本件譲渡契約は不成立ではなく，また要素の錯誤も認められないとして，Ｙの請求を棄却した。Ｙは，反訴請求の棄却部分につき控訴。原審は，まず，契約不成立の主張について，ＸとＹの内心の意思は，繰糸釜に関する権利を譲渡目的に含ませるか否か，したがって補償金を譲渡代金に含ませるか否かについて一致しなかったが，当事者の表示行為自体はこれを含ませることで一致していたとしてこれを退け，また，錯誤の主張についても，補償金が譲渡代金に包含されないと考えていた点でＸには錯誤があったが，これは法律行為の要素の錯誤ではないとして退け，Ｙの控訴を棄却した。そこで，Ｙがさらに上告。

＜判旨＞
破棄差戻し。
「案スルニ，本件契約二於テハ，Ｘハ生糸製造権利ヲ譲渡シ，Ｙハ其ノ代金トシテ金１万２９０円ヲ支払フへキ旨ヲ定メタルノミニテ，生糸繰糸釜二関スル権利並二補償金二付何等意思表示ヲ為ササリシコト，及当時ノ事情二鑑ミルトキハ，生糸製造権利ノ譲渡ハ当然繰糸釜二関スル権利ノ譲渡ヲ包含シ，之二伴ヒ譲渡人カ全国蚕糸業組合連合会ヨリ受クヘキ補償金ハ，譲渡代金ノー部タルヘキモノト解スヘク，従テ之二付何等意思表示ナカリシ本件契約二於テモ，Ｘハ生糸製造権利ト共二之二相当スル繰糸釜二関スル権利ヲモ譲渡シ，之二対シＹカ右連合会ヨリ受クヘキ補償金ハ代金ノー部タルヘク，Ｙハ１万２９０円ヨリ右補償金ヲ控除シタル残額ヲ支払へハ足ルヘキ趣旨ナリト解スルヲ相当トスルコトハ，原判決ノ確定シタル所ナリ。而シテ，本件契約二当リ，Ｘ二於テハ，契約ノ文言ノ通リ生糸製造権利ノミヲ譲渡シ其ノ代金トシテＹヨリ１万２９０円全額ノ支払ヲ受クル意思ヲ以テ右契約ヲ為シタルニ反シ，Ｙ二於テハ，生糸製造権利ト共二繰糸釜二関スル権利モ共二譲渡セラレ之二対シＹヨリ代金トシテ１万２９０円中右補償金ヲ控除シタル残額ノミヲ支払フヘキ意思ヲ以テ右契約ヲ為シタルコト，亦原判決ノ確定セル所ナレハ，此等原判示事実二依レハ，本件契約ノ文言二付テハ当事者双方二於テ互二解釈ヲ異ニシ，双方相異レル趣旨ヲ以テ右文言ノ意思表示ヲ為シタルモノニシテ，両者ハ契約ノ要素タルヘキ点二付合致ヲ欠キ，従テ契約ハ成立セサリシモノト云ハサルへカラス。然ルニ原判決ハ……双方ノ意思表示二何等ノ不合致ナシト判示シ契約ノ成立ヲ肯認シタルハ，原審ノ自ラ判示シタル契約文言ノ解釈及之ト同趣旨ヲ以テ為サレタルＹノ表示行為ヲ無視シテ契約ノ合意成立ヲ認定シタル違法アルモノニシテ、上告ハ理由アリ。」

＜解説＞
１問題の所在
契約不成立と錯誤の限界（現行法上明確な規定を欠くため問題）
２学説の沿革
かつての通説
　意思表示の不一致＝２つの意思表示の客観的意味を確定すること
　内心の意思は錯誤の判断で初めて問題とされるべき
批判
（１）意思表示の役割は当事者の了解を確保することにある
（２）私的自治＝当事者の了解に基づく法律関係の形成を尊重
（３）利益衡量
最近の学説
　当事者の意思が合致する場合には、表示の客観的意味如何に関わらず、その一致した意味内容での契約の成立を認める
　少なくともこの限りで意思の探求が意味を持つことで一致
３当事者の意思が一致しない場合
本判決
　意思の一致がない限り不成立
多数説
　契約の成否はあくまでも表示行為の客観的意味によって判断されるべき
　客観的意味と異なる当事者の一致した意思が考慮されるのは例外現象
批判
　当事者のいずれも意欲していなかった契約内容がおしつけられることになる
　客観的意味に対する当事者の信頼が存在せず、契約成立肯定の基礎を欠く
近時の有力説
　いずれの当事者の意味付与が正当かを検討すべき
　（評価がつかない場合には契約成立を否定すべき）
４本件の検討
多数説、近時の有力説からはＹの主観的意味にしたがった内容での契約成立が認められ、Ｘの意思は錯誤の問題となる

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