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2004年08月26日

構成要件・違法性・責任が必要と申し上げました。
そして昨日やっと構成要件が終わりました。

次は違法性です。
違法性とは「社会的相当性を逸脱した法益侵害」を言います。
「社会的相当性」とは一般人がやむを得ないと思えることを言います。
そして、法益侵害とは、法律で守られた利益ですから、
違法性とは、「一般人がやむを得ないと思える事情が無いのに
法律で守られた利益を侵害すること」を言います。

しかし、そもそも構成要件とは処罰すべき行為を、一般人の代表者が定めたものですから構成要件に該当すれば、一般人がやむを得ないと思う事情など無いのが原則です。
ですから、例外的に一般人がやむを得ないと思う事情があるのか無いのかを判断しようという観点で検討していきましょう。
ここで、一般人がやむを得ないと思う事情があれば違法性がなくなるので、この一般人がやむを得ないと思う事情を「違法性阻却事由（いほうせいそきゃくじゆう）」と言います。
なので、第３章は違法性について検討すると言うより、
違法性阻却事由について検討していくことになります。

さて、条文を見てみましょう。

（正当行為）
第三十五条　法令又は正当な業務による行為は、罰しない。

（正当防衛）
第三十六条　急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、
やむを得ずにした行為は、罰しない。
２　防衛の程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。

（緊急避難）
第三十七条　自己又は他人の生命、身体、自由又は財産に対する現在の危難を避けるため、
やむを得ずにした行為は、これによって生じた害が避けようとした害の程度を
超えなかった場合に限り、罰しない。
ただし、その程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。
２　前項の規定は、業務上特別の義務がある者には、適用しない。

とりあえず（　）の中だけお読みください。
違法性阻却事由（＝一般人がやむを得ないと思う事情）として法律で定められている物は
「正当業務行為」「正当防衛」「緊急避難」です。
これらを一つ一つ追っていきましょう。

まずは「正当業務行為」です。

（正当行為）
第三十五条　法令又は正当な業務による行為は、罰しない。

これは分かりやすいと思います。
例えば、ボクシングの試合を想像してください。
ボクシングの選手は「相手を痛めつけよう」と思って相手を殴り、
時に怪我を負わせることもあります。
その場合、傷害罪の構成要件には当たることになります。
しかし、ボクシング選手は「業務」として行っているのですから、
一般人は、怪我を負わせてもやむを得ないと考えます。
なので、違法性がなくなるのです。
このような論理で違法性を阻却すると考えるのが３５条なのです。

ところでに、「業務」とは「人が社会生活上の地位に基づいて継続・反復する行為」を言います。
「社会生活上の地位に基づいて」というのは分かりづらいので無視して結構です。
つまり、業務とは「継続・反復する行為」を言います。なので、別にプロボクサーに限らず、アマチュアボクサーでも３５条は適用され違法性がなくなります。

さて、明日は正当防衛について考えてみましょう。

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