むらきぃの司法試験受験勉強記

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法学セミナー編集部編『新司法試験の問題と解説２００９』の誤り ③

テーマ：司法試験・法科大学院(2647)

カテゴリ：過去問の教材

平成２１年短答式試験問題［刑事系科目］〔第３０問〕

１．観念的競合の場合における公訴の時効期間算定については，二個以上の罪名を各別に論ずることなく，これを一体として観察し，その最も重い罪の刑につき定めた時効期間による。

【解説】

正しい

刑訴法２５１条のとおりである。

この解説も酷いです。

刑事訴訟法２５１条は，以下のように規定しています。

二以上の主刑を併科し、又は二以上の主刑中その一を科すべき罪については、その重い刑に従つて、前条の規定を適用する。

ここにいう二以上の主刑を併科すべき罪には，例えば，１０年以下の懲役刑と５０万円以下の罰金刑の併科を定める盗品等有償譲受け罪（刑法２５６条２項）がこれにあたります。

また，ここにいう二以上の主刑中その一を科すべき罪には，例えば，死刑，無期懲役または５年以上の有期懲役を定める殺人罪（同法１９９条）や１５年以下の有期懲役または５０万円以下の罰金を定める傷害罪（同法２０４条）がこれにあたります。

すなわち，刑事訴訟法２５１条は，公訴の時効期間の算定について標準となる刑が何になるかを定めた規定であって，本肢のように観念的競合の場合における公訴の時効期間の算定については何ら定めていません。

したがって，本肢の正誤の根拠として同条を挙げている上記解説は，明らかに誤っています。

本肢の正誤の根拠は，最判昭和４１・４・２１刑集２０巻４号２７５頁または同判例を引用している最決昭和６３・２・２９刑集４２巻２号３１４頁

最判昭和４１・４・２１刑集２０巻４号２７５頁は，

「刑法五四条一項前段のいわゆる観念的競合は、一個の行為が数個の罪名に触れる場合に、科刑上一罪として取り扱うものであるから、公訴の時効期間算定については、各別に論ずることなく、これを一体として観察し、その最も重い刑の罪につき定めた時効期間によるを相当とする。」

と判示しています。

また，最決昭和６３・２・２９刑集４２巻２号３１４頁（熊本水俣病事件）は，

「観念的競合の関係にある各罪の公訴時効完成の有無を判定するに当たつては、その全部を一体として観察すべきものと解するのが相当であるから（最高裁昭和四〇年（あ）第一三一八号同四一年四月二一日第一小法廷判決・刑集二〇巻四号二七五頁参照）（以下，略）。」

と判示しています。

上記解説は，選択肢の正誤の根拠となる条文がないのにもかかわらず正誤の根拠として条文を挙げているだけでなく，正誤の根拠となる判例があるのにもかかわらず正誤の根拠として判例を挙げていないということで，二重の意味で誤っています。

本肢は，基礎的判例の知識を問うレベルのものだと思います。

それにもかかわらず，上記解説は「刑訴法２５１条のとおりである。」の一言で片づけてしまっています。

それでは。

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