司法試験と海と世迷言

１６年刑法第二問を刑法の復習を兼ねてやったのだが論文講座を受講した事がない私は変な文章を書きます。おまけに何だか基本的な知識が不足している答案となってしまった。

今回アップするのは途中までとなります。夜にでも続きを掲載します。（なぜか長文を記載すると一定時間ＰＣが不良になります。私と同じで容量がないのでしょうかと思っています）

是非、ご指摘やアドバイスを頂ければありがたいですm(_ _"m)ペコリ

問題 

甲は，Ａとの間で，自己の所有する自己名義の土地を１０００万円でＡに売却する旨の契約を締結し，Ａから代金全額を受け取った。ところが，甲は，Ａに対する所有権移転登記手続前に，Ｂからその土地を１１００万円で買い受けたい旨の申入れを受けたことから気が変わり，Ｂに売却してＢに対する所有権移転登記手続をすることとし，Ｂとの間で，Ａに対する売却の事実を告げずに申入れどおりの売買契約を締結し，Ｂから代金全額を受け
取った。

しかし，甲Ａ間の売買の事実を知ったＢは，甲に対し，所有権移転登記手続前に，甲との売買契約の解除を申し入れ，甲は，これに応じて，Ｂに対し，受け取った１１００万円を返還した。その後，甲は，Ｃ銀行から，その土地に抵当権を設定して２００万円の融資を受
け，その旨の登記手続をし，さらに，これまでの上記事情を知る乙との間で，その土地を８００万円で乙に売却する旨の契約を締結し，乙に対する所有権移転登記手続をした。
甲及び乙の罪責を論ぜよ。

一、甲の罪責について１　Aに対する罪責について

（１）甲がＢに本件土地を売却した件につき横領罪（252条1項）が成立するか

ア　横領罪における占有は他人物の処分可能性を指し、本問における甲は登記を有しており処分可能性はあり占有は認められる。

イ　次に委託信任関係について本問における甲は売主でありAに対し登記移転義務及び売却契約締結後の為、本件土地を保管する義務がある事から委託信任関係はあると解される。

ウ　更に本問ではAとの売買契約締結により所有権はAに移転しており（民法176条）本件土地は他人物と言える。

エ　横領行為について　横領罪の保護法益は所有権及び委託関係であり所有権の侵害及び委託信任関係の破壊が認められる事が必要である。

本問ではＢへの所有権移転登記は完了しておらずAへの所有権侵害及び委託信任関係破壊は行われていない。

故に横領罪は成立しない。

（２）では、甲がＣ銀行の為に本件土地に対して行った抵当権設定行為について横領罪は成立しないか？

ア　先ず、本問の甲は占有していると言える。

イ　次に委託信任関係はＢに一旦、売却されているが売買契約は解除され移転登記もしていない事から委託信任関係はあると解される。

ウ　横領行為について　本問では抵当権設定登記をＣ銀行との間で完了しており他人物を不法領得の意思（委託横領罪における不法領得の意思とは委託の趣旨に反した、物の利用意思）を持ち、委託信任関係を破壊しており横領したといえる。

エ　よって当該行為は横領罪が成立する。

以下、続きます。