むらきぃの司法試験受験勉強記

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法学セミナー編集部編『司法試験の問題と解説２０１３』の誤り ①

テーマ：司法試験・法科大学院(2647)

カテゴリ：過去問の教材

平成２５年短答式試験問題［民事系科目］〔第３３問〕

ア．未成年者Ａに対し最後に親権を行う者が遺言で未成年者ＢをＡの未成年後見人に指定した場合，Ｂは未成年であってもＡの未成年後見人となる。

エ．未成年後見人は，未成年被後見人の財産を管理し，かつ，その財産に関する法律行為について未成年被後見人を代表するが，未成年被後見人の行為を目的とする債務を生ずべき場合には，未成年被後見人の同意を得なければならない。

【解説】

ア　誤っている

未成年者に対して最後に真剣 ［原文ママ］を行う者は、遺言で、未成年後見人を指定することができる（民法８３９条１項本文）。未成年後見制度は、判断能力が不十分で財産管理能力がないことから、財産管理能力のある者を法定代理人とすることにより未成年者を保護する制度であるから、未成年者は、後見人となることはできない。

エ　正しい

真剣［原文ママ］を行う者は、子の財産を管理し、かつ、その財産に関する法律行為についてその子を代表する。ただし、その子の行為を目的とする債務を生ずべき場合には、本人の同意を得なければならない（民法８２４条）。未成年後見人は、同条に規定する事項について、親権を行う者と同一の権利義務を有する（民法８５７条）。一定の事由がある場合には、更に後見監督人の同意が必要である（同条ただし書き）が、未成年者の同意が必要であることに変わりはない。したがってこの記載は正しい。

この解説の執筆者も，ちゃんと六法で条文を確認していないのではないでしょうか。

まず，未成年者は，後見人となることができません（民法８４７条１号）。

したがって，肢アの正誤の根拠となる同法８４７条１号を指摘していない上記解説は，明らかに誤っています。

次に，同法８２４条は，

親権を行う者は、子の財産を管理し、かつ、その財産に関する法律行為についてその子を代表する。ただし、その子の行為を目的とする債務を生ずべき場合には、本人の同意を得なければならない。

と規定していますが，同法８５７条は，

未成年後見人は、第八百二十条から第八百二十三条までに規定する事項について

と規定しており，上記解説にいう同法８２４条を準用していません。

同法８２４条を準用しているのは同法８５９条２項であり，同法８５９条は以下のように規定しています。

①　後見人は，被後見人の財産を管理し、かつ、その財産に関する法律行為について被後見人を代表する。
②　第八百二十四条ただし書の規定は、前項の場合について準用する。

したがって，肢エの正誤の根拠となる同法８５９条を指摘せず，その代わりに同法８２４条を準用していない同法８５７条を指摘している上記解説は，明らかに誤っています。

法科大学院では，教員は学生に口煩いと思われるほどいちいち六法で条文を確認することを教えているはずです。

それにもかかわらず，上記のように誤った解説をしてしまうのは，教える立場であるはずの解説者自身がしっかりと六法で条文を確認していないことの証左ではないでしょうか。

現役の法科大学院の実務家教員ならば，短答式試験問題の解説を執筆する際には，自分でも六法を繙いて条文を確認することを徹底すべきだと思います。

それでは。

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