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2004年03月の記事
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ハンターハンター
面白すぎる・・・。「１３才のハローワーク」が読みたい。伊藤眞の民訴改訂版が出ていたような。読みたい。刑法各論の西田先生の改訂版も読みたい。民法の内田先生のやつも読みたい。破産法の伊藤眞先生のは持っているけどまだ読んでいない。っていうか、その前に白拍子読まないと・・・。あうー、あと３か月で和光に戻って起案の嵐。とりあえず適当によい成績を取らないといかんし・・・。んー、もう少し時間と集中力の使い方に気を付けないといけないですね。
2004年03月29日
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最近買いたい本，買った本
１，新民事執行実務 No.2 民事法研究会２，法学教室 ４月号３，行政法のまるごと講義生中継 ＴＡＣ公務員講座編４，民事執行・保全法 有斐閣アルマ１，は改正民事執行，保全法及び民法の説明本です。かなり詳しく，実務家向けですね。私には読みこなすのは結構大変ですが，読み物としても読んでます。２，は，広く勉強になりますね。新しい判例も軽くならチェックできますし（本来は，法律時報なり判例タイムズなりを読めと言われるが，ちょっと厳しいのは否めないような），行政法とか知らない法律について基礎理論から学びやすいです。３，は，ということで行政法です。大雑把な理解を得るため，入門的に簡単なのを読むのは大事だと思います。民訴や刑訴が苦手な方は，伊藤真の入門の奴とか，簡単にざーっと流せる奴を読むのがよいと思います。４，は，民事執行，保全法の改正を折り込んだ解説本で，４月２日発売です。有斐閣アルマは薄手の本ながら基本的なところが押さえられる，ざーっと読むにはなかなか良い本だと思います。これを読んだ後，再度もう少し詳しい中野貞一朗先生の改訂版が出てたらいいなあ，とも思います。とりあえず初心者向きと言うことでお勧めかもしれません。大学の講義にも対応できる本だと思います。
2004年03月28日
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削除しました
すいません。昨日書いた日記どうやらかなり間違いな様なので，削除しました。もう少しきちんと確認してからまた書きますね。
2004年03月26日
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合議は難しい
合議は準備が大変です。刑事裁判修習ではおそらく一件は合議に関して、合議メモと判決起案を作成します。大抵はなんらかの争いのある合議になるので、色々な視点が学べて面白いと思います。事実認定上の問題、法律上の問題、量刑の問題、それぞれ裁判官の考え方や思考法が学べるとても良い機会だと思います。さて、そろそろ刑事裁判修習も終わりです。この裁判修習で学んだ一番の大きなことは、事実認定は点と線という部長のお話でした。ブロックダイアグラムは民事だけではなく、刑事でも行われる。ただしそれは、民事における主要事実レベルではなく、刑事では主に間接事実レベルで行われ、一定の犯罪については類型化されているので（例えば殺意の認定における、凶器の形状、傷害の部位など）、間接事実と言っても比較的安定しているということです。まあ、点と線ですね。その内実についてはちょっと前の日記に書いたとおりです。さて、あと残るは３日、件数をもう少し稼ぎたいと思います。
2004年03月25日
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起案もそれぞれ
調書判決というのがあります。控訴（正確には上訴の申し立てがない場合）しないことが確定した場合に、判決書の簡単バージョンとして、主文、罪となるべき事実の要旨、罰条の適用を公判調書の末尾に記載させたものを判決書の代わりとすることが出来ます。刑訴規則の２１９条ですね。と、ちなみに判決書の必要的記載事項についてもチェックしておきましょうね。有罪判決は法３３５条１項及び２項、無罪は３３６条です。第三節公判の裁判は結構重要なのできちんと読んでおくと良いと思います。しかし、事件記録というのは薄いもの一冊で終わるものから、何冊にもなるもの、あるいは供述調書が少なくて、公判での尋問調書ばかりのものとか（つまり、不同意書証が多い）、さまざまですね。自然と起案もそれに応じた量や書き方になってきます。基本的な構造は一緒なのですが、負担感とかはかなり違います。先日来ずっと抱えていた起案がようやく終わり、昨日気分転換に別の事件を貰って軽くやっていたのもあらかた終わり（薄いやつです）、起案はようやく４件になりました。あと５日ほどですが、なんとかあと２件・・・できるかな？少なくともあと１件はやる予定です。数をこなして形式面を大事にするのも良いですし、争いのある事件、法律論のレベルか事実認定のレベルかはあるにせよ、じっくりやるか、でも１件は争いのあるものをやったほうが裁判官の考え方のようなものがかいま見えてとても勉強になると思います。今日はなんかまとまらない話になってしまいましたが、ではではまた。
2004年03月24日
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やばいー
刑事裁判、起案まだ３本も終わってないです。一応合議事件と、バリバリの否認事件が入っているので（論告２０ｐ、弁論要旨４０ｐ）、まだましですが、数合わせをちょっとはしないと・・・。まあ、否認事件やったのは本当にお勉強になりました。どちらにしても控訴される事件でしょうが、でも、頭の整理の仕方、指針について教えて頂いた点もあり、学ぶ良い機会になったと思います。刑裁修習も３０日までなので、そこまでにできるだけ・・・。基本的には６件はやるように、と前期中は言われてきた覚えがあるので、そこまで行く・・・かな？うー、まずいまずい。
2004年03月23日
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択一に関して＋専門的経験則について
繰り返しになりますが、択一に関しては、手を広げるよりか間違った問題だけを繰り返して復習する方が良いと思います。聞かれ方は違うにせよ、問われている知識自体は同じですから、知識を確認すると共に、どういう聞き方だったから自分が間違えたのか、を確認すると良いと思います。できれば短期間で間違った問題だけを一気に復習できると効果は上がりやすいと思います。医療過誤訴訟で、裁判官は医師の言うことを鵜呑みにしがちだ、という批判がありますが、確かにそういう面はあると思います。なんといっても専門家の話には説得力がありますし、裁判官も医療の基礎知識を尋問前には多少勉強はしてきますが、やはりどうしても追いつかないところがあります。弁護士の反対尋問（あるいは主尋問）が奏功するかなど、事前準備によるところが大きいです。あと、医師がどちら側か、という問題もあると思います。医者同士なれ合いがあるかどうかは分かりませんが、相手方が呼んでくる証人は敵性証人になる可能性はありますし、他方で、専門家としてのプライドがありますから、人によっては、そんなどっちかの味方だとかそういう観点から見られるのは非常に不愉快と感じる方もいます。そんな中で、決めつけではなく、証拠としてどのように鑑定人から証言を引き出すか、あるいは証言以外の客観的な証拠乃至間接事実を集められるか、弁護士に課せられている負担は相当重いことは確かだと思います。ところで、医療に関する経験則や事実は、民事訴訟法上証拠による事実認定を待たずに、使えるものか、という問題があります。経験則についても、合理的通常人が疑いを差し挟まない日常的経験則については、公知の事実に準ずるものとして証明の必要はないですが、専門的経験則については、ある程度弁論主義にも服させる必要があります。専門的経験則は、法規のように公知のルールとしての性格よりも、ある種、事実としての性格（特に医療方法の適否が争われている場合はそうなると思います。）を有してきますから、その方法が不適切だったと言わしめるためには、他のもっと良い方法があったこと、効果、手段の面に置いても、あるいは、その方法を用いるのに適切な技術、装置、順序でやらなかったという点を立証しないといけなくなると思います。（この場合の立証責任は、どちら側にあるか、という問題もあります。証明責任分配の修正などの視点もありえなくはないと思います。）逆に、そこまで戦わせるためにどのようにすれば良いのか、弁護士がそういった土台を作れるかどうかがそもそもかなり重要になってくると思います。本来的には、裁判官も十分な事前調査の下、尋問から鵜呑みにしないで、争いのある事項に関して十分な証拠を尋問により収集すべきですが、なかなか追いついていません。はっきり言えば、たぶん無理なのだと思います。そこで、出来たのが民事訴訟法の改正による専門委員の制度（民事訴訟法９２条あたり？）なのではないでしょうか。専門家の十分な説明無くしては、なかなか十分に判断できるものではないですから、安易な裁判官はそれこそ鵜呑みだったでしょうし、真面目な裁判官にはそれこそ過重な負担がかかってきていたのだと思います。専門委員制度も、お金にならないことのために（裁判所からの報酬は恐ろしく安いです。司法の分野に予算をもっと回して欲しいと思います。）専門家に来て頂くわけですから、本当に至極大変なことだと思います。 にしても、想像以上に大変な世界だな、と近頃思うようになりました。まともにやろうと思ったら、法曹三者、どれになっても本当に大変だと思います。消費者問題や医療問題など、不合理な、しかし、勝ちにくい訴訟でも果敢に挑む弁護士はやはり大したもんだと思います。かなりしんどいはずです。それだけに、そういう弁護士さんが報われるようになると、世の中もう少し過ごしやすくなるように思います。あー、しかし、裁判官になろうと思った途端に、物事の見方が裁判官寄りになっていることに気が付きました。弁護士の立場や大変さを踏まえた上で、どのように公平な裁判所としてあるべきか、立場や環境によって、人の意見はかくも簡単に変わってしまうのかと思うと、ちょっとショックです。とかく批判されがちな裁判官ですが、その上で、当事者や第三者からある程度理解されるような、裁判官になりたいものです。
2004年03月21日
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お給料について
日本の弁護士の平均年収は７００万程度らしいです。ちなみに、地方の居候弁護士（いわゆるイソ弁）の年収は、事務所からもらえる分として、月４０万程度の給料×ボーナス等で、だいたい６００万程度です。さて、なんで一年目の弁護士が６００万程度で、弁護士全体の平均年収が７００万程度なのでしょうか。ヒントは、弁護士はみんな自営業者と言うことです。いわゆる経費ってやつですね。経費の効力は大きいです。例えば、事務所の経費、本題、飲み代などはかなり経費で落ちたりするからです。ただ、日弁連への会費、各地方の弁護士会への会費などがありますし、取られるお金は結構あります。都会の弁護士の一年目も５００～６００万程度で、個人事件の受任も自由なところもありますが、だいたい半額程度事務所に入れることになります。８００万円程度の所もありますが、そういう場合は、個人事件の受任は事務所サイドから禁止されている場合もあります。昨今からの弁護士数の増加を考えると、司法試験やロースクールに通ってまでいろいろやるのは、単に収入という面で考えるとそれほど合理的ではないのかもしれません。とりわけ、企業法務の分野については、弁護士数の増加に伴って、企業内弁護士が増えてくると、弁護士プロパーの分野に仕事が限られてくるわけですし、どこまでお給料が良いのかは微妙です。都会では、専門分野を持って仕事をやっていく必要がありますし、客筋も、弁護士は使うものだと思って雇う人も増えてくるので、弁護士先生、先生と言われるほどありがたい職業であり続けられるかは、段々少なくなってくると思います。もっとも、腕一本で食っていきたい人にとっては、１つの選択肢だと思います。人情とか、そういうものを大事にやっていきたいのであれば、地方で弁護士をやるのが良いのかも知れません。今、私がいるところは、弁護士さんの地位がまだまだ高いですし、人情派の人、刑事弁護もきちんとやる人が多く、昔ながらの弁護士としてやっていくには良い土地だと思います。とはいえ、私は、都会の弁護士像が具体的にどんなものかは良く分かりませんので、なんとも言えないところもあります。なんにしても、これからの弁護士は、もちろんこれまでもそうなのですが、弁護士になっても絶えず絶えず勉強が必要な仕事で、ある程度営業が出来ることが要求されることに間違いありません。なお、検事、裁判官の給料についてですが、初年度は月３０万程度、ボーナス等を含めても４００～５００万程度と思っていいと思います。詳細については、裁判所データブックというのがありますので、見てみると良いと思います。もっとも、最近とかく批判されている官舎の存在や、会費の有無を考えると、実給料は、そんなに弁護士に比べて悪いものでもない気がします。早く一人でやっていきたいタイプにとっては、検察官の方がよいでしょう。検察官は、一年目からもう一本立ちが求められますので、トレーニングはハードですし、実力も付きやすいです。他方で、裁判官は、任地が都会だと、左陪席として、裁判体の一人であるに過ぎませんし、地方であれば、執行、保全、令状当番（逮捕状、勾留質問等）など、ある程度の範囲で一人で出来る仕事がある程度です。ただ、任検、任官はどちらにしても転勤がありますし、ある程度の地位になれば、関東とか、関西とかある程度定着しますが、若い頃はもちろん、３０代は遠方にも結構転勤があると思って間違いないと思います。私生活にしても、検事、裁判官は、時に休日や夜間にも令状当番があります。検事であれば、警察から検察に被疑者が送致されてくれば、勾留請求をしなければなりませんし、裁判官であれば、逮捕状、勾留状の発布があります。裁判所はとかく言われるように、自分自身が萎縮してしまうと、本当に世間の狭い、自由にものを言えない人間になってしまう可能性がありますし、検事は検事で、検察庁という組織の論理が働きます。いわゆる体育会系というのもあります。それぞれの仕事には、みなやり甲斐があります。ただ、他方で不利益な部分も多数あります。そこら辺を踏まえた上で、仕事を選んでもらえたらよいと思います。ではでは、今日はこの辺で。
2004年03月20日
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あと１０日余り
で、いよいよ５８期の修習生の皆さんが和光に出勤することになるようですね。去年の今頃を思うと、学生生活の延長だった受験生時代から新しい生活の幕開けのようで期待と不安でいっぱいだったような気がします。ひさしぶりにクラスという中で集団生活を送るわけで、なんだかおっかなびっくりだったような気がします。修習生活の一年はとても変化に富んでいて、自分の考え方や法曹という仕事に対する認識なども相当改まり、また、思考の糧となる材料に幾多も当たったように思います。いわゆる実務焼けなんていう言葉もありますが、実力が伸びたかどうかは別としても、肌で分かること、感じざるを得ないことは幾多もあったように思います。５８期のみなさんにとって、これからの一年が有意義なものであることを祈っております。とりあえず前期から、あんまり遠慮せず、色々質問してみたり、飲み会に参加してみたり、色々やると良いと思います。とりあえず、刑弁の宿題と第一審解説、これは民事も刑事も読んでおくと良いと思います。ちなみに刑弁の宿題で渡された参考記録はおそらく一定の時期が過ぎると返却しないといけないので、コピーは厳禁ですので（コピーしても、どれだけ意味があるかは謎ですが）、きちんと読みたいのであれば、今のうちに読んでおきましょう。そういえば、今年の４月からは、ロースクールも既習コースが始まるみたいですね。だれかこのＨＰを見ている人で、ロースクールに行かれる方は、ぜひともＨＰを立ち上げるなりして紹介して欲しいと思います。アドレス良かったら、教えてくださいね。ではでは。
2004年03月19日
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合理的な疑い
合理的な疑いを超えて犯罪の証明が為されたとき、被告人は有罪となります。それでは、合理的な疑いとはなんなのでしょうか。今のところ、私にはどうも良く分からないのですが、証拠関係上、どうにも犯罪事実が認められる方向とは反する証拠があり、これが別の筋を示しているようにも取れる場合、すなわち疑いが生じている場合ですが、これが単なる疑いではなく、合理的な疑いにまで達したとき無罪になると言った方が良いような気もします。ちょっと語弊があるので、付言しておきますが、証拠は積極証拠と消極証拠とがあり、争いのない事実＋積極証拠でまず確実に犯罪の証明が為されたとして、もちろんこの判断の過程の中では消極証拠の信用性、積極証拠との比較などの過程を経るわけですが、消極証拠を１つ１つ跳ねていって、その上でもまだ何かしら跳ねにくい、なぜこの証拠があるのか良く分からないという消極証拠も残ったりします。消極証拠について説明しずらい場合です。この説明しずらい消極証拠があるにしても、消極証拠関係で合理的な疑いを生じるほどの事実関係の筋が出来ないとやはり合理的な疑いにまでは至らず、有罪になるような気がします。確かにこの点はおかしいと言えばおかしいけれど、どこまでおかしいかと言われれば、それほどでもない、という場合にはやはり有罪になるのかなあ、と現時点、修習生である私は感じています。ギリギリ言うと良く分からないので、責任は負えないのですが、事実というのは本当に良く分からないものです。現場にいた当人達でさえ、事件時の心理状況や、事件後の経過によって、自分が認識した事実と実際にあったこととがずれることもありますし、平たく言えば、思いこむこともあるわけですし、証拠という過去の事実の痕跡から過去の事実を認定するということの難しさ、というのを感じます。なんとも難しいです。正直良く分からない、と思うことも多いです。ではでは今日はこの辺で。
2004年03月17日
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医師の証人尋問
先日、医師の証人尋問がありました。医学的知識を基に色々尋問をしていくことになるので、基礎的な知識を押さえておかないとなかなか難しいです。専門家ではないので、大雑把な理屈を押さえて、平易な言葉で質問していくしかないのですが、なかなか効果的な尋問は難しいようです。基本的に医師や建築家など専門家に対する証人尋問は、証人を尊重して尋問することが不可欠だと思います。プライドを持ったプロですし、公判廷という公の場での証人ですから、経験や理解を尊重しつつ、違う筋の可能性もあるのではないか、という証言を導き出せれば、御の字なのかな、と思います。こういった専門家の方々は、概ね忙しいですし、裁判所の安い日当でお呼び立てするのは、基本的に当人にとってはあまりメリットはありません。それでも公益的な観点から来て頂いているわけですから、そこら辺も考え合わせた上、尋問することが必要なようです。尋問技術には、威圧的に、「お前ウソ付いてるだろ」と対立的にやる方法と、尊重しつつ、実は違う見解があるのではないか、あるいは、記憶違いをしているのではないか、と本人にさりげなく気付かせることが大事なようです。威圧的にやった場合、証人も意地になりかねないですから、そこら辺をどう上手くやるか、難しいところだと思います。
2004年03月16日
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人生
変えるか、やめるかですよ。どうしても気に入らなければ、変えるしかないわけで、変えられなかったらやめるという選択肢もある。ただ、やめないで変えればいい。恐れるべきは志を失うこと。最後まで諦めず、初心に戻り、悩むのを忘れないこと。１つ１つ解決して、妥協せず、力を抜かず、やりぬけばいい、そう思います。私は、裁判官になります。良いところもあり、悪いところもある裁判所という組織、人を変えていこうと、どこまで変えられるか、分かりませんが、試すだけ試せばいいと思います。もちろん試すためには相当の尽力が必要であり、身を潰すかもしれませんが、それもまた人生、悔いのないようにやるだけです。２，３０年一心不乱にやれば、必ず出来ることはあります。悔いることのない人生を歩んでいこうと思います。
2004年03月15日
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都合により削除
都合により削除
2004年03月14日
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裁判修習の目的
裁判修習は、裁判官になる人のためと言うより、むしろ検察官、弁護士のためにあるそうな。裁判所がどういう事実認定をするか、どういう思考回路で考えていくのかを検察官弁護士が知れば、それに応じた主張立証をするようになり、より効率的な心理が出来る様になる上、当事者も勝つ方策を建てやすくなるということらしいです。実際上は、法曹三者は同じような教育を受け、事実認定の仕方について学んでいるわけですから、ある程度落ち着きどころというのはあるわけであって、結局の所、片方の当事者と裁判所ｖｓ他方の当事者の２対１になるわけで、まあ多数決で決まるものでもないですが、認定をする、しやすいように主張立証することが求められるわけで、そこら辺のプロセスを判って欲しいというのが裁判所の思うところでもあるようです。裁判所がどのように主張を整理し、証拠を組み立てていくか、は、主張整理については研修所では民事裁判が、立証については刑事裁判がなんとなく役割分担している感じです。もちろん、民事刑事両方とも主張立証するのですが、刑事にしても要件事実を下にした主張整理はとても大切らしいです。裁判所は、比較的冷静に、当事者から離れた立場にあるので、事実の堅いところからせめて、徐々に曖昧な供述などをつないでいきます。他方で、弁護士、検察官は、特に弁護士は依頼人からの相談という形を取るので、供述から始めて、証拠の位置づけを行うような気がします。もちろん、きちんとした弁護士さんは改めて証拠の検討をしますからそのまま流されるわけではないですが、仕事の形としてそういう要素があることは否めないと思います。依頼者に流される弁護士がいるというのはそういうところのせいかと思います。争いのある判決の形式というのは、争いのない前提事実をまず定め、そこからの推認力を検討した上、要証事実の立証につき積極証拠を検討し、前提事実や他の証拠関係と符合するか否か、符合しないのであれば、立証できずに潰れますし、符合して、信用性が認められるなどすれば、前提事実からの推認力＋積極証拠の証明力（これは前提事実によって補強されうる）で要衝事実の立証が確実になると言う関係にあります。その上で、消極証拠を検討し、前提事実などと比較の上、これをひとつづつ排斥していき、従って要証事実は認定できるという形になります。刑事裁判であれば、合理的な疑いが生じれば、ひっくり返ることになります。個人的には、消極証拠は、時に積極証拠の弾劾証拠となるわけですし、積極証拠から事実を認定するときに、時に前提事実からの補強をする一方、消極証拠による弾劾をどのような形で考えていくべきなのか、という点が良く分かりません。弾劾証拠として出すことの意味がどうもまだ掴めていないようです。んー、いまいちはっきりしないです。
2004年03月11日
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法廷傍聴
今日は、中学生が社会科見学か何かで傍聴に来ていました。どうやったら裁判官になれるんですか、とか、その法服（裁判官が来ている真っ黒な服）は買うんですか、とか素直な質問が多くて面白かったです。ちなみに法服は、裁判所から貸与されているものらしいです。ちょっと前までは、松坂屋の特注か何かだったらしいですが、最近は裁判所規則が変わって、黒いものであれば絹でなくても良くなったと噂に聞いています。今日は、ちょろっと法廷の、裁判官が入ってくる入り口のドアを開けて覗いてみたのですが、そこには日当たりの良い合議室がありました。この合議室は、裁判官が合議事件の折、途中合議する必要がある場合に使います（当たり前ですね）。具体的には、証拠の採否を決める際などに、ちょっと議論したい場合など、法廷で裁判長が右陪席、左陪席に小声で話して相談しているのを、きちんとやりたいときに使います。証拠の採否については、たとえば被告人の供述録取書面について、任意性が争われた場合など、任意性を疑わせる外部的事情について（暴行や利益誘導があったとか）被告人質問、取調官の証人尋問などを通じて心証が取れるか、といった問題です。ではでは今日はこの辺で。
2004年03月09日
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寝れない・・・。
最近、進路のことでずっと考えているせいか、なかなか寝付けない夜が続いています。で、そんな寝付けない夜に読んだのは、南木佳士「山中静夫の尊厳死」です。心が疲れている夜に読むのには、逆に心穏やかになるのかもしれません。この間、芥川賞受賞作を読みましたが、二つとも現代的な作品だなと思いました。ある書評では、世界観が狭いと表されていましたが、確かにその書評には頷けるところがあります。一方は、確かによく１つの世界観を捉えられてはいるのですが、明らかに狭く、他方は、題材の特殊性、インパクトを持続させられた点は評価できるものの、次作を期待できる気はしませんでした。若干残念な気がします。山本周五郎の「樅の木は残った」は良い作品でした。しかし、救われたと言うべきなのかどうかは現代的に見れば消極ですが、厳しいが本人としては納得のいく行き道なのかもしれません。自分の意志を貫くことの難しさ、しんどさを感じます。３月に入り、論文答練も刑法、終わりにさしかかっている頃ですね。この時期の刑法もきちんとサボらず答練を受け、またその受けた答練の部分だけでも論点の理解を確実にし、問題の所在と論理的帰結を押さえておきましょう。択一で必ず役に立ちます。択一に関しては、今やっていることから手を広げないでください。広げるにしても、刑法に関しては平成６，７年の傾向変化以降の過去問、憲法、民法に関しては平成のもの乃至ここ２０年程度ものに絞りましょう。条文のどの文言の解釈が問題になっているのか、そもそも条文を押さえておくことだけを求められているのか、など基本的な条文との絡み、あるいは重要判例との絡みを考えつつ、復習していってください。体調管理には十二分に気を遣い、風邪を引いて３日休めば、戻すのに一週間以上かかると思って、予防に留意してください。逆に風邪を引いたら、早め早めに治しきってください。ダラダラと風邪を引き続けていると、論文直前期に追い込みが効かなくなります。長い長い半年スパンの戦いをしていることを忘れずにいてください。ロースクールに行く人は何を勉強すればいいのか、私には良く分かりませんが、大学の授業や普段勉強している中で入ってくる法律知識を確実に深いものにしていってください。条文が引用されていたら必ず引く、判例もきちんと一度は文献に当たって読む、そういう基本的なことを繰り返すだけで十分力になると思います。ではではまた。眠れない夜の独り言でした。
2004年03月08日
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推論とは
推論とは具体的には何か。択一に関する左にあるページか何かに書いてあるやつですが、これについて質問があったので、他の人にも参考になるかと思い、日記に残しておきます。これは難しい質問ですね。具体的に問題を見ながら、と行きたいのですが、なかなか択一とも遠ざかっているのでこれは厳しいです。んー、なんというか、やっぱり趣旨から考えるとかそういうことになるのでしょうか。最近刑事裁判修習中でぶつかった問題として、違法捜査があって、違法収集証拠として排除されるほどではないが、明らかに捜査上違法があった場合、量刑事情として考慮して良いか、という問題がありました。国家賠償とかは事実上難しいので（証拠上も金銭的にも）、なんらかの形で量刑に反映させてあげた法が、良いのでは、となんとなくは思います。ただ、刑罰の基本は、応報ですし、一般予防や特別予防の観点から理論づけられるか、といわれると結構難しいです。他方で、手続の適正と言った面から、違法収集証拠と同じく、将来の違法捜査抑止の観点から反映させられないか、とも考えられますが、これは、下手をすると、ちょっとくらい無茶やっても良いのか、と捜査機関に思わせてしまう可能性もあります。結論的には、文献を見ると、考慮してはならないか、あるいは、犯罪後の情状の一要素として考慮しても良いとする程度のようです。例えばこういった感じでの推論と言うことになるのでしょうか。刑罰の趣旨から考えると、違法捜査を量刑に反映させるのはちょっと厳しい、という結論です。ぱっと見た瞬間、あれどっちだろ？と考えたときに、その条文とか趣旨とかから考えて、それで行けるかな、と考えるのを推論というのだと思います。今回令に出させて貰った問題は、私もちょっと分からなくて、文献を教えてもらって、ちょっと納得行かないところもあるけれど、ん～、実務上はそうかあ、といった感想を持ちました。なので、いきなり推論するのは難しいと思いますが（私も文献読むまでは考えるきっかけが判りませんでした）、考えるきっかけをどこかから引っ張ってきて、（今回で言えば刑罰の目的）、そこから考えると、ちょっと理屈が通らないな、とかそういう風に考えて、結論を出すことがいわゆる推論だと思います。迷ったときに、考えるきっかけを問題や趣旨から見つけだして、考えてみる。こういう思考法みたいのを判らない問題に当たったとき使えるようになるときっと有効なんだと思います。今私がいえるのはこれくらいです。お役に立つとよいのですが。なお、違法捜査と量刑については、新実例刑事訴訟法３巻や量刑事情の基礎（←ちょっと題名違うかもしれませんが）などにちょろっと書かれていたりもしますので、興味があったらどうぞ読んでみてくださいね。
2004年03月03日
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要件事実の勉強会
明日は、左陪席（一番若い裁判官）が出してくれた要件事実の問題で、主張整理等につき勉強会があります。これがまたなかなか難しい。勉強することは本当にいくらでもあるようです。今のレベルだと、手持ちの資料で調べれば何とか理解できるレベルなのですが、これが普通に事件で来たら相当勉強しないと、と思います。要件事実については、問題研究や類型別を、ある程度読んでおくことをお勧めします。特に、前期が始まって、起案を一回でも書いて、ちょっとでも要領が判ってきたら、再読してみましょう。前期に入る前に、やっておくのはそれはベストですが、まあなかなかやる気にならなかったら、前期入ってからでも十分だと思います。でも、問題研究は、教官によると簡単すぎる上、ロースクールを控えて、各大学でばらつきが出ることなどを考えて易しめに作ったと言うことなので、さらさらと読んで置いた方が良いのかも知れません。類型別はちなみに結構難しいです。それにしても、民法など司法試験で勉強する科目はとても大事です。基本ができていないとなかなか厳しいなと今になって思います。やはり条文を見て思い出せること、主要な判例はきちんと押さえておくこと、とても大事ですね。司法試験でもやってきたことなのに、すっかり忘れていたり、理解が浅かったりすることに、あちゃあという感じです。
2004年03月02日
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