2004年07月の記事一覧 | おべんきょおべんきょたのしいな♪（あやしい・・・）

Ｈ１６論文民訴第２問

第２問　Ｘは，Ｙに対し，２００万円の貸金債権（甲債権）を有するとして，貸金返還請求訴訟を提起したところ，Ｙは，Ｘに対する３００万円の売掛金債権（乙債権）を自働債権とする訴訟上の相殺を主張した。　この事例に関する次の１から３までの各場合について，裁判所がどのような判決をすべきかを述べ，その判決が確定したときの既判力について論ぜよ。　１　裁判所は，甲債権及び乙債権のいずれもが存在し，かつ，相殺適状にあることについて心証を得た。　２　Ｘは，「訴え提起前に乙債権を全額弁済した。」と主張した。裁判所は，甲債権が存在すること及び乙債権が存在したがその全額について弁済の事実があったことについて心証を得た。　３　Ｘは，「甲債権とは別に，Ｙに対し，３００万円の立替金償還債権（丙債権）を有しており，訴え提起前にこれを自働債権として乙債権と対当額で相殺した。」と主張した。裁判所は，甲債権が存在すること並びに乙債権及び丙債権のいずれもが存在し，かつ，相殺の意思表示の当時，相殺適状にあったことについて心証を得た。１，結論小問１請求棄却判決　既判力は甲債権の不存在と乙債権につき２００万円について不存在。小問２請求認容判決既判力は甲債権の存在と乙債権につき２００万円について不存在小問３請求認容判決既判力は甲債権の存在と乙債権に付き２００万円について不存在。（なお、私の知識が相当怪しいのですが、小問２で、２００万円についてだけでなく、乙債権の不存在についてまで既判力を認めるのであれば、丙債権についての後訴のみ問題にすれば足ります。２００万円に限るのであれば、乙債権についての後訴も問題となります。すごい基本的な重要なところなのに、知識が怪しい。我ながらやばいです・・・。）２，＜はじめに＞（１）とりわけ小問２と小問３の関係、特に小問３が難しい。上記のような判決及び既判力が生じた場合の後日談をどうするかが問題。（以下、小問３について）（２）　Ｘによる後訴の場合Ｘが丙債権について前訴確定後に訴訟を提起した場合、判決が実質的に矛盾するおそれがないか。後訴で勝ってしまえば、原告は３００万円をさらにゲットでき、かつ、被告は前訴の既判力でせいぜい１００万円しか請求できないから、後訴で１００万円について相殺を主張しても、もう２００万円は取られることになる。従って、この場合、Ｘは、前訴で２００万、後訴でもう２００万円をゲットできることになる。乙債権についての後訴での相殺が認められなければ、後訴で３００万、合わせて５００万を取られることになる。（３）Ｙによる後訴の場合他方で、Ｙが乙債権の残額１００万円について、前訴確定後に訴訟を提起した場合も、既判力は当然及ばないから、前訴では相殺の再抗弁が認められたのに、後訴では認められず、Ｙが１００万円をゲットした上、丙債権の不存在についても既判力が生じて、Ｙは３００万円の丙債権についての支払を免れるおそれがある。結果、Ｘは、前訴で２００万取ったものの、後訴で１００万円取られることになって、矛盾が生じる。３，解説（真偽はご自分で検討してください。私は責任を負えません。）　　再度問題点の指摘をします。問題は、（１）丙債権につきＸが訴訟提起すると、丙債権の存在不存在に付き再度判断されることになり、また、乙債権の残額が相殺に供されれば、当然これについても再度判断されることになり、判決が矛盾するおそれがあること。（２）また、乙債権の残額１００万円につきＹが訴訟提起すると、Ｘの相殺、すなわち乙債権の存在不存在と丙債権の存在不存在が再度判断されることになり、矛盾する畏れがあることの二つと思われる。４，Ｘによる後訴について（１）矛盾挙動禁止　ア、　まず、（１）の方は、いわゆる矛盾挙動禁止の問題と考えられないか。矛盾挙動の典型事例では、売買契約に基づく代金支払い請求で買い主が売買が無効であることを主張し、それを理由として、売り主である原告の請求が棄却された判決が確定した後、売り主が売買が無効であることを前提として、売買の目的物の返還を求める訴訟が提起されたときには、買い主である被告に売買が有効であるとの主張を許さないのが公平である、される。ただし、これは攻撃防御方法のレベルでの信義則。事実レベルでの主張の遮断。イ、ただ、本件は、丙債権の存在を前提に相殺の再抗弁を出した事例であり、別訴で丙債権を請求しても、前訴でも丙債権の発生原因事実を主張しているから、事実レベルではなんら矛盾挙動には当たらない。相殺の意思表示について何ら述べていない以上、黙している以上、矛盾挙動にはならない。ウ、もっとも、別訴で、Ｙが、Ｘが前訴において、乙債権について、丙債権を児童債権として相殺の意思表示をした、という主張をすれば、Ｘはこの事実について認否する際、不知乃至否認とするのは、矛盾挙動にあたるから、ここで事実レベルでの信義則による主張の遮断ないし、信義則上不知乃至否認と出来ないとして、自白、ということになると思う。エ、実務的には、理論で解決せずに事実認定で前の判決と同じように認定して、具体的妥当な結論を出している例も多いらしい。もっとも、弁論主義の適用があるから、どちらにしても被告、本件ではＹからの事実主張が必要となる。なお、この場合、本案について事実認定をしているので、後訴については、請求棄却判決となる。（２）請求レベルでの失権、すなわち訴え却下は可能か。ア、後訴での丙債権の請求は、二重起訴禁止の問題とも類似する。前訴が係属中であれば、１４２条の類推適用で訴え却下になる。そして、前訴確定後であれば、前訴の既判力で遮断されるはずである。もっとも、本件では遮断されないから問題になる。イ、んー、ただこの問題は、どこに根拠を置くか、その理論的位置づけが難しい気がします。１４２条の類推適用としては、「係属する」の要件も、「事件」の要件もないです。いわゆる抗弁先行型の時は、「事件」たる請求ではないものの、攻撃防御方法としての提出が、裁判所に「係属する」中で行われていたという関係がありますが、要件が二つも充たされていないわけですから、厳しい気がします。次に、既判力の拡張としての理屈付けですが、現行法上、既判力の拡張がかなり制限されていることからすると厳しいかな、とも思いました。ウ、そこで、信義則による後訴遮断ということになるのですが、最判昭和５１年９月３０日（百選１５）を読んでみると、「本訴は、実質的には前訴の蒸し返しというべきものであり、前訴において本訴の請求をすることに支障もなかったにもかかわらず、さらにＸらが本訴を提起することは、本訴提起時に既に右買収処分後約２０年も経過しており、右買収処分に基づき本件各土地の売り渡しを受けたＢ及びその承継人の地位を不当に長く不安定な状態におくことになることを考慮するときは、信義則に照らして許されない」とあります。前訴の蒸し返しとは・・・、まあ言えますね。被告側は丙債権の、つまり相殺の再抗弁に提出された自働債権についての存否について争いとなるからです。本訴の請求をすることができた・・・、は当然充たしますね。攻撃防御方法として出しているわけですから。もっとも、既判力が主文に限定されているのは、訴訟上の攻撃防御をフレキシブルに出来るようにするためというのも１つの理由ですから、なんとも微妙な気がします。さらに、不当に長く不安定な状態・・・、というのは、どうもごくごく例外的に信義則により後訴が遮断される要件の様な気がします。ということは、結論的にはちょっと厳しいような気もします。もっとも、地裁レベルでは、しばしば信義則による遮断をしているようなので、また、伊藤眞先生も信義則による後訴遮断を認めているので（ｐ４６５～４６６。但し初版。）、後訴を遮断するとの説で◎かどうかは分かりませんが、十分合格点は付くと思います。５，Ｙによる後訴について次に（２）の、抗弁として相殺を主張したＹ、被告側が乙債権３００万の内、相殺に供された２００万円を除いた残債権１００万円を請求する後訴を提起することが許されるかどうかが問題になると思います。（１）通常の事例であれば、既判力が及ばない以上残額についての後訴は当然可能です。ただ、本件では、前訴で相殺の再抗弁が提出され、乙債権については、実質的に言って、丙債権と相殺により消滅しているかどうかが、十分に争われ、かつ消滅したということで、判断が出ています。ここで、後訴を認めると、そして、Ｘ（前訴原告、後訴被告）が丙債権の存在と相殺を主張したときに、Ｙ（前訴被告・後訴原告）がこれらの事実を否認すると、実質的には前訴の蒸し返しとなります。ついでに言えば、Ｘが乙債権について発生原因事実自体を否定すれば、この事実についても再度争うことになります。なお、ここで、前訴で相殺を主張しているから、（１）同様信義則上争うことを認めないとすると、この点は、この段階ではクリアできるかもしれません。（２）ア、事実レベルの主張としては、矛盾挙動の禁止にはあたりません。なぜなら前訴でも、乙債権の発生原因事実を一貫して主張し、また、丙債権の存在について一貫して争っているからです。イ、さて、このような場合、どうすれば良いのでしょうか。既に（１）で述べたように、Ｘには信義則上丙債権の請求を遮断乃至乙債権について否認を矛盾挙動として禁止しながら、Ｙについては、残額１００万円について、ただ取りを許すことになりかねません。どうするんだああああ。わかんねええええ。まじ難しいよ今年の問題。ウ、と思ったのですが、信義則上の訴訟上の権能の失効でも良いのかな、と思います。伊藤眞先生がおっしゃっているやつですね（同初版４６５ｐ）。判決理由に置いて判断の機会を得た当事者の訴訟行為の態様自体を根拠として適用される信義則ということになるのでしょうか。前訴において、Ｙは、丙債権の存否について争い、その判断の機会を得たのであるから、もはや後訴においてこれを争い得ない。ということでしょうか。エ、結論的には、Ｘの後訴は信義則上の禁反言乃至矛盾挙動として禁止、Ｙの後訴は、訴訟上の権能の失効で遮断されるということになるのでしょうか。おそらく、Ｙの後訴についてもきちんと検討した上で、両者の遮断の理屈、遮断される基準が異なることを示せれば、十二分に合格点なのではないかと思います。２０分で構成を考えろ、と言われても、かなり無理があると問題だと思います。私もたぶん無理です。おそらくみんな出来ていないので安心して良いのではないかな、と思います。間違ってたらごめんなさいね。ではではまた。って、小問２との関係を論じてないですね。小問２でも、Ｙによる残額１００万円の後訴が問題となり、前訴で弁済の再抗弁について争いうる機会を得たのだから、信義則上、弁済の有無についても争い得ない。ということになるのでしょうか。そうすると、小問２と小問３で矛盾は生じないと思います。あれ、でも・・・、攻撃防御方法にそんなにばりばり信義則認めても良いのかなあ、と思ってしまいます。小問３は相手方の攻撃防御方法が後訴で訴訟物足り得ますが、小問２では足り得ません。そこら辺ゆえに、小問３では頑張って遮断するのですが、小問２でも遮断して良いのかなぁ、と思います。って、よく考えたら、小問１についても、Ｙが後訴として１００万円を請求してきたとき、Ｘが乙債権についてその存否自体争えるかどうか、というのも問題になりますね。あるいは、Ｘが１００万円の債務不存在確認訴訟を起こしてきた場合も問題になります。この場合も信義則上争うことを認めないのでしょうか。あれれれ？基本的なところが良く分からなくなってきました。あー、かえって混乱させてしまったかもしれません。もう少し検討してみたいと思います。下の書き込みも参照ください。

2004年07月31日

準抗告申立書　気分転換

刑弁演習は、勾留延長に対する準抗告申立書でした。２０８条２項の「やむを得ない事由」を中心に書けば足りるのか、勾留理由の罪障隠滅や逃亡の畏れまでも書くのか、結構迷いました。後者については、基本的には勾留取消請求で行くのではないか、と考えたからです。勾留請求時に勾留の要件があるのは良いにしても、勾留延長時にそれがない場合、どう考えるのか。なんとなく「やむを得ない」の方が弁護側にとっては要件が緩い気がしたので、そちらを書いたのですが、どんなもんでしょうか。もうちょっときちんと勉強しておかないと、という感じです。後期残り僅かですが、フラストレーションを溜めずに過ごせれば良いと思います。ではではまた。むうう、いかん。最近暗い日記が増えている。なんだか未来に向かって進んでる、みたいな明るい展望と未来が見えにくい日記が非常に増えている気がする。この土日はリフレッシュしよう。とりあえずジュリスト買って、法学教室買って、なぜか択一六法を買って、さらにマンガ４冊買って、そのうち一冊は、「弁護士のくず」で（結構面白い）、後はエアマスターと、げんしけん（某大学の郊外キャンパスと設定が似ているらしい。）３，４巻を買った。げんしけんは、１，２巻の時よりネタがマニアックになっていて、マニアックな人だったらもっと面白かったのかも、とちょっと悔しいような悔しくないような、っていう感じでした。一万近く書籍類に散財するとなんだかすっきりしますね。ショッピングって素敵。

2004年07月30日

刑弁起案２講評

検察講演と刑弁起案２講評刑弁起案については、立証構造の面からＰ立証をまず弾劾するというのも１つのやり方だが、アリバイ供述が結構堅そうなときは頭にアリバイ供述を持ってくるのも１つの手と言うこと。私はアリバイ供述についてはほとんど時間切れで書けなかったのですが、他がまあまあ書けていたので、ある程度維持できました。検察はかなり食らっていました。犯人性の意味が分かっていなかった様子。犯人性だけでも再起案しようかと思っています。任官ラインは、全体で３分の１以上であれば確実とのことですが、各科目でもとりあえず３分の１は取って欲しい旨言われています。年度によっては、Ｊ志望が多かったりするとラインが上がったりしますので、やはりそれなりの順位にいないと２回試験で怖いことになると言うことです。私としてもちょっとビビリが入りつつあります。とりあえずあと一月ありますので、余裕を持って望めるよう適宜勉強したいと思います。後期中には起案に集中できるよう、私生活も整えておくのがよろしいかと思います。ではではまた。採点基準について。結構できる人が刑弁起案とかでは食らったりしています。弁護人サイドからどこまで書くか、というのは結構難しい問題だと思います。もっとも、後期になって分かるのは、法律上の点については書くべきものはある程度決まっていると言うことです。自白の任意性については、外部的事情をきちんとあげることですし、信用性については、一般の供述の信用性の基準やら何やらを書けば、最低限の点数は付いてきます。もっとも、つらい思いをしたくない人は、研修所が出している自白の信用性について、犯人識別供述の信用性、共犯者の自白の信用性、などなどを最初の説明部分だけ読んでおくとかなり違うと思います。にしても、後期はストレス溜まります。まあ自分の出来が悪いのが一番いけないのですが、実務に入って、いざ自分がやる段になってもこういうプレッシャーがかかるようであれば、かなりしんどいですね。もつんかな～、心配だ。

2004年07月29日

検察食らったらしい

やばい・・・。検察食らったらしい。

2004年07月28日

後期民弁起案２

仮処分命令申立書の起案。土地持ちの社長さんとこのどら息子が、借金で首が回らなくなったので、オヤジの実印を持ち出し、土地の登記済権利証とか印鑑証明書とかを流用して土地を売ったものの、悪質な不動産業者に土地を買いたたかれた事案。不動産業者はさっそく、土地に抵当権を付けて、土地上に建物を建てて、他人を住まわせる始末。さて、社長さんから依頼を受けたあなたはどうする？すいません。今日は疲れたのでこの辺で。

2004年07月26日

考え方を変えよう

今日の朝くらいからようやく発想を転換できた。今までは、起案でよい成績を取らないと、とか、成績を取らないと裁判官になれないしなぁ、とか考えていた。ただ実際のところは、たぶん相当悪くならなければ、裁判官になれないと言うことはないので、そう考えると起案に対するモチベーションも下がっていった。そこで、ごくごく当たり前のことなのだが、これからＪとしてやって行くに当たって、なにをどうすればより良いＪになれるのか、という視点から起案に当たろうと思うことにした。弁護科目ではあるべき弁護士像を描きつつ読む人を唸らせるような準備書面を書き、検察官であれば理性的かつ謙虚に証拠を分析し事実を組み立てていく、裁判科目では自分が本当に検討する時の気持ちになって考えてみる。最近どうやら技術的、功利的になり過ぎ、起案的にはこれくらいだろうとか、もう一回同じのは来ないだろうとか、ある種の政治的判断で動くようになっていたような気がする。モチベーションの回復には、時に発想の転換が効果的と思うに至った。まあ、上記のようなことはごくごく当たり前のことなのだが、起案ばかりで和光になんて通っているとこういう風になってもおかしくない。あそこにいるとかえって視野が狭くなるところもあるらしい。ではではまた。体力的にも回復してきたので、とりあえず月曜の起案に向けて保全の白表紙でも読もう。

2004年07月24日

後期検察起案２

仲介人が買い主と売り主との間で売買代金について実質的に差額を設け、その差額をがめった事案。売り主に対して、宅地を造成しないと売れないよ、と工事が必要である旨欺罔して、代金額の中に工事代金を含ませた旨誤信させ、売り主の売買代金請求権の一部を請求させないと言う２項詐欺の事案。と私は思った。＜ネタバレ過ぎなので一部省略＞週末はゆっくり休んでモチベーションを回復したいと思います。この暑さの中でよくもやってられるさ、という感じです。ではではまた。

2004年07月23日

民弁起案講評

裁判官志望の人は最高裁に願書を出します。判事補採用願といった標題の文書だったと思います。まあ、これは本籍とかそう言う感じなのですが、後は任地の希望と官舎の要否を記載するもの、履歴書（中学卒業くらいからの学歴や職歴です。公務員をやっていた方はここら辺を非常に細かく書く必要があるようでした。）、あとなんかの調査カードみたいのがありました。この調査カードには、裁判官を志望した動機や自分の把握している性格や長所などを書きます。ここら辺を書くのに少し気を使うようです。採用面接ではここを突っ込まれるらしいともっぱらの噂だからです。突っ込まれて話せないような内容は書かない方が良い様です（当たり前か・・・）。もう願書の提出期間は終わってしまったのですが、とりあえずこんな感じです。少し前は、といっても１０年くらい前に比べると結構違うみたいですね。今ネットで検索してみたら、いわゆる任官拒否の事案が出てきて、当時はもう少し詳しいことを書いた様子でした。あと、これは本当かどうか分かりませんが、その任官拒否の方の準備書面等によると、職歴経歴記載事項について職場や学校などに調査が入るとのことでした。もちろん真偽は不明です。あんまりきな臭いことは書かない方が良いかな、と思いつつ、問題のない範囲で書いてみました。まあ、ちょっとネットで調べれば上に書いたようなことは大体出てきますけどね。私自身のことも調べられるのかなあ、とりあえずこのページからチェックされそうだ、などと思いますが、都合の悪い部分だけリストアップされて委員会に行ったりとかしてたらやだなあ、と思います。そんなに悪いことは書いていないつもりですけどね。とりあえず任官についてはここらへんで。今日は民弁起案講評と刑弁自白の信用性に関する講義がありました。民弁起案講評では、証拠の引用をした上での、間接事実の摘示、経験則を適用しての主要事実が認められる、旨の基本的なところを確実に書く様に言われました。間接事実の主張と経験則の部分って、結構当たり前すぎる気がして時々スルーしてしまうのですが、きちんと書かなければならないことを改めて確認しました。ストーリー起案になってしまったようなので、気を付けたいと思います。ところで、検察起案の構成要件該当性については、自分が起訴する起訴事実から検討するようにしてください。先日の日記では、重い罪からと書いてしまいましたが、教官に確認したところ、自分が起訴する事実だけで良いとのことでした。ただ、悩ましいところであれば、その点についてはきちんと検討すれば点数が付いているとのことでした。最近、起案がありすぎて、起案に対するモチベーション、緊張感がほとんどなくなっています。成績もたいして良いのが付かないので、まあいいかなぁモードになりがちです。起案独特のルールとか、なんか良く分からないなぁ、という印象を覚えることもあります。教官会議で合意を見ても、教官ごとに採点基準では差がなくとも、微妙に評価は分かれるような気もしますし、２回試験に関する情報についてもクラスごとにどうなるんかなー？？？という気がしないでもないです。しかし、今日の民弁起案については、かなり詳細に教官がコメントをしてくださっており、ありがたかったです。さてさて、裁判官の願書の提出期限も締め切られました。今更弁護士になると言う選択肢も現実味がなく、また、弁護士予定の人ももはや変えられないわけで、もう本当に実務家と言われるものになってしまうのだなあ、と思うと妙な気がします。まあ良く分からないですが、とりあえず目の前のことを、って、起案ではあんまりやる気にならないのですが、やっていこうかとは思います。ではではまた。あー、後期ももうすぐ終わるというのに、代わり映えのない日記ですいません。

2004年07月22日

お勧め本

刑事裁判の心　事実認定適正化の方策　木谷明著　法律文化社実務修習中の尊敬している弁護士の先生に勧められて読んでいます。著者はバリバリの刑事裁判官で、現在は法科大学院で先生をなさっている方です。刑事裁判について、問題のある事件を中心に具体的な話がたくさん入っているので、興味深いかと思われます。個人的には、裁判官の役割について違和感を覚える点もありますが、話自体はとっかかりやすく、面白く読めるかと思います。著者個人のエピソードについては異説もあるらしいので、ほどほどにして、事件の話を中心に読むとスムーズに進むかと思います。刑事事実認定など修習生の必読（とされている）本にも執筆されており、たいそう偉い方であるはずです。私なんぞが紹介するのもなんですが、弁護士の先生も勧めることですし、気が向いたらぜひどうぞ手に取ってみてください（ちょい高いけど）。ではではまた。

2004年07月21日

後期刑裁起案２

争点殺意、急迫不正の侵害の有無、相当性の有無前期で殺人出たのにまた出ましたので、ちょっと驚きました。バリバリの間接証拠型ですが、目撃証言があるので供述証拠の信用性の検討もあります。以下、ブルー日記なので、読みたくない方はお避けください。またリンクは避けてください。後期とか２回試験の成績で任官した後の生活がどうだこうだと聞くが、成績をどうこう気にしても、だからといって成績がぽんぽん上がるわけではないので、気にするのをやめることにした。前回はやったるぞと思って相当書いた。今回はどうでもいいやと思って書いたのに結構行ってしまった。前回は２０ページ分くらい無駄なことを書いたが、今回はどの位無駄になるのか楽しみだ。ああ、森林資源に申し訳ない。ポイントさえ外さなければ、というかそれなりに問題に向き合っていれば、別に２回試験で落ちたりとか、任官できないことはないだろうし、それよか復習をきちんとやろう。そっちの方が建設的だ。今日はちょっとブルーなので、変な日記ですいません。ではではまた。

2004年07月20日

お疲れさまでした

お疲れさまでした。この暑い中、そして試験会場の異常な冷房の中、本当にお疲れさまでした。なにはともあれ６時間×２日のハードな試験を乗り切ったことに、心から敬意を表します。あれは確かに大変です。あの心理状況で、あの２日をと、本当に思います。今年の問題を刑訴以外さらっとだけ読みましたが、憲法は２問とも極めて現代的な問題ですし、他の問題もよくよく練られた良い問題の様に思います。民訴の１問は実務ちっくな問題で、修習生になってから見ると、試験委員が聞きたいことや実務感覚みたいのが出ている気がします。そんなことはともかく、思いっきり飲むなり、思いっきり練るなり、思いっきり遊ぶなり、好き放題してください。あー、でも、心配な人は再現を作っておいてもいいかもです。再現とまでは行かなくても答案構成をしっかりめに作っておくと良いかも知れません。とはいえ、私は論文終わったその日、興奮のあまり寝られなかったので作っただけですので、まああんまり気にしないで、好き放題にやってください。あなたにはその権利があります。本当にお疲れまでした。自分自身に両手いっぱいでも抱えきれないほどのご褒美をあげてくださいね。

2004年07月19日

論文受験生の方へ（訂正版）

普段通りやることパニックにならないこと時間配分には気を付けることいつもと違うことはやろうとしないこと今日はよく寝ること。寝れなくても気にしないこと。明日よく寝れるし、気が張っているので十分持ちます。その分昼休みによくやすんでください。以下の文章は明日読んでください。今日一日の出来についてはそれ以上考えても意味がないので、明日のことに集中してください。あれはああだったとか、これはこうだったとか、あそこは書かなかったけど、どうなんだろう、とかそういうのは明日が終わったら考え始めてください。とりあえず今集中するのは明日のことです。体調がきつかった人は、ご飯を食べて、シャワーを浴びて、ちょっと条文なりノートを見たら、それで寝てください。明日はきっとパニックになりそうになるかと思いますが、それは当初から想定済みと言うことで、最小限に被害を押さえてください。あと、最後に２つほど。最後まで諦めないこと。絶対に諦めないこと。あなたはこの一年本気になって勉強してきたのだから、今まで頑張ってきた自分に対して、きちんと最後の最後まで向き合ってください。もうダメだ、と思っても、絶対に投げないこと。それだけは守ってください。そして、明日、民事訴訟法が終わった辺りで、ふぅ、もう最後だ、とか思うかもしれません。でもそうじゃないです。刑事訴訟法を書き終わって、終了のチャイムが鳴ったその時が、ようやく最後です。民訴、刑訴は、レベルが低いと言われるのは、単に受験生の勉強が追いついていないだけではなく、最後で気を抜く馬鹿者が相当数いるからです。そして、先に挙げた投げてしまう大馬鹿者がもっといるからです。最後まで気合いを入れて、この一年の集大成を遂げてください。健闘をお祈りします。

2004年07月17日

刑裁起案講評＋刑事共通研究発表（？）

刑裁起案１の答案返却及び講評刑事共通研究発表は、修習生が実務修習中に見てきた刑事手続き上の問題点や工夫などを発表する場。全国からの修習レポートなので結構面白い。発表者は１０人弱。起案はＪ志望にしては並でした。あー、なんか成績取ろうと思うと面倒くさい。いっぱい書いたのに、３分の１くらい無駄でした。まあ別に良いんですけどね。もう少し刑事事実認定とかそう言うのを読むのがよいのでしょうが、そこまで手が回らないですしねー。というか、実務修習中に回しておけと、そういうことらしい。後期になると起案の復習だけで精一杯ですね。間違えそうな箇所の起案の手引きを読むのと、起案の書き方について、書くべきポイントの選択とか、起案上の戦略を練ることの方が優先順位としては先になってくるようです。ではではまた。

2004年07月16日

刑事弁護起案１（弁論要旨）

事案：住居侵入、窃盗未遂、強盗致傷被告事件結論：被告人は無罪構成（色々あると思いますが）１，被害者供述の信用性（犯人識別供述）２，客観証拠に関連性なし（真犯人の服装と被告人の自宅から押収されたものとは別物である旨の主張。１と兼ねるのも良いかも）３（１）自白の任意性を否定（外部的事情の摘示）　（２）自白の信用性を否定（供述の変遷、不合理性・不自然性、客観証拠との不一致）４，アリバイ供述の信用性私は、３（２）の途中までしか行きませんでした。書くことがありすぎて、相変わらず時間が足りないです。今日はちゃっちゃっと書こうと思っていたのですが、なかなかそうも行きませんでした。アリバイなんて１ページしか書いてませんし・・・。信用性も客観証拠との不一致は軽くしか書けてないし、供述の変遷も、その変遷理由の不合理性もろくに書けてないし、不自然性に至ってはほとんど触れてもいない。んー、またとんでもない点数が付きそうです。ではではまた。簡易裁判所で窃盗が起訴されていて移送後併合されたか、単に併合されたか謎ですが、併合されていたはずでした。とすると、情状弁護もしておかないと実刑食らうかも、という話があります。ん～、情状弁護もするべきか。普通無罪主張するときはしないのですが、他に素直に自白している事件があるならそれについては確かに情状も言っておかないと行けないかも。しかしなあ、記録からわざわざ除いているものについて、情状書かせるのかな？そんなんだとしたら、まあ所詮は起案だからな、と思ってしまいそうです。負け惜しみかな？

2004年07月15日

後期民裁起案２　＋論文受験生の方へ

保証債務履行請求事件訴訟物とその個数。訴訟物は、保証債務履行請求権　１個　主債務は、貸金＋利息＋遅延損害金。しかし、保証債務は、これらを条文上包含するので、主債務としては付帯請求を含めると３個になるが、保証債務の形になると１個になる。請求原因消費貸借契約利息の定め遅延損害金の定め期限の経過（利息についての到来を含む）保証契約（原被告間）被告が商人であること抗弁１　保証債務についての時効消滅期間の経過援用の意思表示抗弁２　保証債務についての時効消滅（但し、主債務者の承認後を起算点とする）期間の経過援用の意思表示抗弁３　相殺の抗弁主債務者と訴外第三者との和解契約上記和解金に対する原告の債務引き受け保証人の立場から、主債務についての相殺の援用再抗弁１　承認（抗弁１に対して）主債務者による承認再抗弁２　時効期間経過後援用前の承認（抗弁１に対して）　保証人たる被告の承認再抗弁３　承認（抗弁２に対して）保証人たる被告の承認（中身は再抗弁２と同じ）再抗弁４　代表権濫用（抗弁３に対して）原告代表理事に濫用の意図乃至濫用の評価根拠事実？？？（白表紙要確認。責任負わず）濫用について悪意再再抗弁　強迫による取消（再抗弁２及び再抗弁３に対して）強迫行為（なお、承認に意思表示の規定の類推が及ぶか）取消の意思表示大体こんな感じでしょうか。大枠のブロックとしてはこれくらいかと思います。細かいところでは争いがかなりありそうです。争点（論理的及び実質的争点の指摘）事実認定顕名が認められるか否か。（私は認められるで行きました）積極及び消極の直接証拠を挙げる。事実認定の過程を簡潔に示す。主文　（請求は棄却で書きました。）以上です。今日は、事実整理が３時くらいに終わるつもりでやったのですが、ごちゃごちゃとして、結局３時３０分くらいにようやく終わり、そこから争点を書いて、４時過ぎで、証人尋問を読んで、事実認定を書き始めたのが４時３０分過ぎで、かなり時間が足りなかったです。争点終了で３時か３時３０分で済めばかなりラクになると思うのですが・・・。後期は、事実認定を、結構核になる結論の分岐点になる争点について書かせるので、そのことで、事実整理を再検討できたりします。私は最初商事代理だから、顕名要らないかと思っていたのですが、顕名がバリバリ争点なので、慌てて修正しました。原告は中間会社だったので、商人じゃなかったみたいです。ではではまた。明日は刑弁なので、刑弁の書き方をチェックしたいと思っています。なにせ控訴趣意書はＤだったもので、挽回したいと思います。論文受験生の方へ体調にお気を付けて、後は自分を信じて、何をすべきか検討してみてください。あと、イメージトレーニング、とりわけ、訳の分からない問題が出て、うわああああああ、となった時を想定しておいてください。１２題あれば、かならず１題か２題は錯乱しそうになる問題があります。私も商法でありました。頭がくらくらして、猛烈なプレッシャーがかかったのを覚えています。いきなり体が重くなった気分でした。ただ、その時、会場の雰囲気全体も、どよどよどよとして、思わず溜息が溢れ出るような、そんな感じでした。訳の分からない問題の時はみんなが訳が分からなくなっているので、そこで自滅しないように、なんとかフォローできるように、イメージトレーニングなり、覚悟なりを決めておかれると良いかと思います。私の場合は、みんな潰れてる、よし俺は周りが潰れていることに気が付いて、気分を持ち直した。最低限書けば生き残れる、そう思ったような気がします。持ち直しの方法はそれぞれですので、参考までに。ではではまた。十分に実力が発揮できるように、また、発揮できなくても十分な実力がついておられることを（たぶんついてます。）祈っております。

2004年07月14日

晴れのち雨

民裁起案講評続き担保法改正について　講演　道垣内弘人先生刑弁起案講評民裁起案は、コメントの他に、聞きに行けば成績を教えてくれるとのこと。教えてもらう。　　　→ほっとしました。刑弁起案は、評価を付けて貰うもブルーになりました。周りが予想以上に出来ていた様子で、逆に言うと、民裁は周りが時間不足で相対的に点数が付いた様子でした。とりあえず、弁護教官には余り時間がないことを前提にして、一読了解な分かりやすいものを書く方が印象は良いかと思われます。あとこれは教官に依りますが、起案上の注意、特に採点について余り触れない教官の場合は、他クラスの人からそういった情報を集められた方が無難かと思われます。また、優秀答案については必ずコピーして参照を。道垣内弘人先生の講演は、立法過程の話などにも触れられ、興味深かったです。明日は民裁起案です。起案の復習はその日の内にやっておかないと、次回はないと思った方がよいです。ということで、これから復習します。それではまた。暑い日が続きますが、どうかお体にお気を付けて。

2004年07月13日

起案の合間に解説・講評

検察起案についての討論民裁起案講評民裁起案の講評は４時間ぶっ続けで要件事実だったので、結構しんどかったです。請求原因、抗弁くらいはともかく、再抗弁、再々抗弁くらいになってくると、おぼろげな賃貸借の知識が混迷を深めていくようで、さりげなくせり上がりが出題されていたことにちょっと驚きました。a＋bとか、せりあがりとかやっておかないとねー、なんて話をしていたのですが、既に出ているとは、結構笑い事ですね。５８期の方でこれを読まれている方がいたら、ぜひぜひ類型別だけではなく、一巻二巻の民裁教官室便りの部分はきちんと読んで置かれることを重々お勧めします。読んでいてもすっかり忘れていますが、全く読んでいないと本気で泣きを見るので（なぜなら、抗弁、再抗弁とかの大枠を間違えることもありうるから。）、どうかお気を付けて。ちなみに、賃貸借は実務家になっても、とりわけ弁護士さんの場合は使う機会も多いでしょうから、そこら辺も読んでおくとラクかもしれません。検察起案は、犯人性のみならず構成要件該当性にも力を注ぐことが想像以上に大事らしいですね。なんとなくそんな気がします。ではでは今日はこの辺で。刑事弁護の宿題が終わらない～♪

2004年07月12日

いたずらに思う

理想というのはあるものではなくて、自分で体現するだけのものだろう。理想的な○○に具体的に当てはまる人物にはそうそう会えないだろう。尊敬できる人間と自分の理想とは異なるだろう。自分の理想像はまだ分からない。まともに考えれば、裁判官より弁護士の方が生き方としてより健全な気がするし、んっと、この言い方は語弊がありますね。趣味趣向の問題として、裁判所という環境を選ぶか、弁護士事務所という環境を選ぶか（ただし、事務所のカラーは様々なので一概には言えない。）を考えたとき、弁護士になることを選ぶ方がごくまともな気がする。検察官は組織としての煩わしさはあるものの、補充捜査をできる立場として、喜びや楽しみがあるような気がする。そして良くも悪くも人に近い。そろそろ志望調査カードみたいのを書くらしい。判事補（裁判官）になるための願書等の一連の書類である。先日、面接等についても何が聞かれるかなど多少教えてもらった。ぴりぴりしているのが自分でも分かるし、他方でひどく投げやりな気持ちにもなる。なんだかせこせこしているような気もするし、くだらない気がする。まあでも、しばらく宮仕えするのも悪くないかと思う。なんにしても事実認定や法的思考力を学ぶのは悪くない。それ自体楽しいものだ。ただ、自分から色々調べられないことにたぶんイライラしそうだ。自分がプレイヤーになりたいという欲求が満ち満ちてきたら、弁護士になろう。なったらなったで、恐ろしく大変で、自分が想像以上に何も出来ないことにショックを受けるかもしれない。やめ判だからね、と揶揄されることもしばしばだろう。職場内での世間体（例えば５時を過ぎれば帰っても平気とか）や、合議でも若造が一票を持っていると言うことを評価する向きもあるが、時々どうでもいい、ごく身近なことで裁判官生活は自由だ等と言っているような気もして、ぴんとこないことがある。ストレートに裁判官の魅力を語っている人は意外に少ない。良く分からないのだが、やってみるとこれはこれでなかなかいいぞ、といった満足感を持っている人が多いことは確かかもしれない。別に何か特別なことが起こるわけでもないから、生活が平穏なのは良いことなのかも知れない。要は結論を握らないと気が済まないと言うのもあるのかもしれない。その重さを感じるのは、そういえば模擬裁判の時はひどく重かった。実務修習中、自分が起案させてもらった否認事件の判決を聞くときは重かった。判決と理由を言い渡された被告人の顔を見るのが重かった。高みにいる裁判官の苦悩は良く分からない。あなたの苦悩が独りよがりの甘ちゃんなものなのか、あるいは理解しうるもので、人として同じく感じうる広い苦悩なのか。祭事を司るという立場に裁判官を喩える人もいるが、どこかかわしている気もする。現実の裁判官というのは、事件事件で想像以上に忙しくて、意外に俗っぽくって、というか、とりたてて目立つことのないごく普通の人が多い。あまり特別な仕事と考えるまでもなく、どんな仕事だろうと目の前に毎日あればそれはどんな仕事でも変わらないと言うことなのか、別にそれは手を抜くとかそう言うことではなく、きちんと仕事をすることには変わりがなく、もちろん世間的な影響を考えて重く感じることもあるが、要は裁判官というのがなんなのか良く分からないというのが素直な感想だ。ああ言う仕事をしているというのは分かる。そのことの世間的な意味も、時々新聞等に載ると、そう言う風に分析されるのか、と思うこともある。意味は与えられるものではなくて、与えていかないと行けないものなのかもしれない。それにしてはまだモノの見方というのが世界の見方、世界への接し方が分からない。

2004年07月10日

後期検察起案１

業務上横領＋傷害の各共犯ないし強盗傷人の共犯犯人性：客観証拠、供述証拠多数一方の共犯者の自白が他方のものをかばう形。供述の変遷あり。事実認定上の争点も多い。ただ、これは犯人性を検討する段階で必ずしも触れなくても良い感がある。私は一応その他の事実認定上の問題点として触れた。もしかすると、構成要件該当性の中で検討するのかもしれない。なお、起訴状にどのように書くか、という点で、一応は争点に対して答えは出していることになる。構成要件該当性強盗傷人から検討（必ず重い方の犯罪から検討）←間違い。起訴事実のみ検討すれば足りる。その他の問題点として書く。客観面「窃取」したと言えるか。被疑者の占有の有無。→被疑者に占有あり。「窃取」したと認められない。業務上横領の検討客観面（被害金額の確定）主観面共犯関係　犯行態様　共犯の成立時期業務上横領の共同正犯は可能か。身分犯と共同正犯。（←焦ってて気が付かなかった。）傷害罪の検討客観面主観面（←ちょっと適当な認定だった）共犯関係（私は書けなかったが、他にも窃盗罪が１つないし２つ成立しうる。また、建造物侵入も認められ得る。また、横領がもう一個成立する可能性もある。法律的な成否と価値判断として起訴すべきかどうかは別。こういう場合には不起訴裁定書を書くのかどうかも謎。）共犯関係（共犯の形態と共犯の成立時期・内容）あう。２個犯罪が成立する場合どこに書けばいいのか、良く分からなかった。それぞれの犯罪の後に共犯関係を書いてしまい、実行正犯ではない他方については、実行正犯の後に付け加えるようになったが、それが正しいかどうかは謎。法令適用上の問題点罪数か？他の犯罪の成否、という項目がここにあることに今気が付いた。前の方で書きすぎたかも。情状Ａについて有利、不利な情状Ｂについて有利、不利な情状起訴状（共犯なのに、罰条に６０条を書くの忘れた。）求刑表の作成きつかった。今回は本当にきつかった。検察起案は他の科目に比べると準備という準備もなく、と言う点でやはり甘く見ていた感は否めない。しかし、検察はそんなに甘いものではなかった。あそこまでの量をあの時間に書ききることの難しさ。検察は、本当に書き切れればそれで十分。書ききること、時間配分が他の科目以上にかなり重要です。後期に戻ってきて一番ダメージを食らうのはもしかしたら検察かもしれません。起案終了時刻に起案を提出できず、時間外の憂き目にあった人も相当います。４時５０分が終了時刻ですが、５時まで提出できます。しかし、５時のチャイムが鳴ったまさしくその瞬間に起案回収ボックスは閉じられます。本当にその瞬間です。えぐいです。なお、私も反省すべきだったのは、時間いっぱいいっぱいにかなりキレ気味に廊下を走っていて、思わず頭の中でどけと思ったのですが、それが口に出ていたようで、驚きました。後で聞くと、はんぱじゃない顔をしていたそうです。後期はまじで危険です。なお、犯人性は必ず３時までに終わりましょう。構成要件該当性も結構な配点があるそうです。っていうか、犯人性だけだと問題によっては、余り点数にならない場合もあることは聞いていますので（前期の私がそうでした）、ぜひとも気を付けてください。しかし、しんどかった。刑法各論の復習も忘れずに。検察は舐めると一番ひどい目に遭います。これからもかなりしんどくなりそうです。ではではまた。

2004年07月09日

法律相談＋刑裁討論

法律相談ロールプレイ弁護士の先生に法律相談の依頼者の役を担当して頂き、修習生が弁護士の立場で法律相談を模擬でやりました。刑裁討論前日の刑裁起案１について、供述の信用性についてグループごとに討論して貰った上で、教官から解答の具体例や視点、とりわけ書き方などについて講義がありました。書き方についても詳細に説明がなされ、分かりやすい授業でした。明日は検察起案です。後期は何より体調管理が一番大切な気がします。皆様もこの暑さに負けず、引き分けくらいで過ごせますようお気を付けください。ではではまた。

2004年07月08日

後期刑裁起案１

恐喝否認事件。主文、理由（罪となるべき事実、累犯前科、法令の適用）事実認定上の問題点争点は、恐喝行為の有無と交付行為の有無。直接証拠型。Ｖ供述の信用性を検討。利害関係他の証拠との符合（目撃供述、金員の出元など）供述自体の自然、合理、具体、迫真性供述の変遷とその合理的理由供述態度最後にＡ供述の排斥他の証拠との不一致供述の変遷とその合理的理由がないこと気になったのが、３２６条の合意がどこまで行くか。家計簿みたいなメモ書きについて存在と記載内容についてと限定されて同意がある。そういう記載があること自体を持って、交付行為を認定して良いか。もっとも、公判調書に後に添付されているので、普通の証拠と扱って立証趣旨の拘束力が及ばなくなるのか。やべー、調べないと。先日、リンク・トラックバックはお控えくださいと書いてしまったため、せっかくリンクして頂いた方に外させてしまいました。大変申し訳ありませんでした。後期起案の一回目でしたので、教官バレが大丈夫かなあ、と思ったので上記の旨をコメントしたのですが、なんだか平気そうな気がするので、もう気にするのをやめました。けして良い気持ちではなかったと思いますので、ここでお詫びさせて頂きます。

2004年07月07日

民弁起案１（最終準備書面）

親族間の揉め事。工務店経営の夫婦が、従業員を婿に取って、めいっこと結婚させて跡を継がせたが（あくまで事実上。法律上はなんら変化なし）、その際、夫婦が住んでいた土地の上に建物を建てて、婿夫婦に与えた。土地についても所有権が移転したか、その後も、老後の面倒を見るという負担付き贈与が成立したか、あるいは売買が成立したか、さらには時効取得が成立したか、という事案。小問は、２つ。１，不動産登記の申請書および添付書類の内容について調査したいときに、どのような手段があるか。訴え提起前と提起後とに分けて検討。２，一般的に、判決による登記移転手続において、代理人としてしておくことはなにか。原告側での起案で、負担付き贈与が、一応は時点は特定されているものの、ある一時点と言うよりもなんとなくなされた感じがあるので、１つ１つ潰す作業がメインだった。結論的にはまず原告勝ちの事案で、あんまりその点でどうこう悩むようなものでもなくて、何をポイントに書けばいいか、いまいち焦点が掴めない起案だった。明日は刑裁。新実例から小問が出るのか謎。とりあえず前期の起案を見直しておこう。

2004年07月06日

刑弁起案（控訴趣意書）

強盗から窃盗への認定落ち狙い。共犯者２名が強盗。現場共謀には関与していないこと、事前共謀についても、窃盗は確定的だが、強盗については抽象的で弱いと認定したい。間接事実としては、強盗被害者を視認していないこと（対象者の位置、本人からの視覚）、共犯者２名の現場共謀には関与しえない位置にいたこと。訴訟手続の法令違反本人の自白について任意性共犯者２名の自白について特信性量刑不当は、執行猶予を求める。しかし、現場共謀を否認して、事前共謀で、あのＰＳだけで強盗の故意を認定するのなら、裁判官はちょっと問題ありの気がしますね。しかし時間が足りない。５時まで起案でも良さそうなものですがね。

2004年07月05日

来週は起案ラッシュ

来週は、起案が４つです。泣きそうです。そのため休日は体力温存です。起案の前日にやるべきなのは、実体法の知識などは山当てになってしまうのでさほどしないで、起案独特の書き方や書くものが分かっているときは（控訴趣意書など）その構成などについて頭を使うことでしょうか。ではではまた。

2004年07月04日

きあん～♪

後期民裁起案１建物収去土地明渡請求事件付帯請求は除いて以下は検討（付帯請求かどうか理解せずに書いてしまった）。訴訟物とその個数。主張整理下段については、抗弁以下のみ。（私は請求原因についても下段を書いてしまいました。）代物弁済賃貸借契約解除について相殺の遡及効の制限二段の推定とそれを破る事由の有無ある事実について、認められるか認めらないか、結論とプラスとマイナスそれぞれの直接証拠を挙げる。事実認定の経過の説明。論理的争点と実質的争点。それぞれの理由付け。判決主文大体こんな感じです。白表紙をきちんと、特に類型別をきちんとやること、後は賃貸借契約や代物弁済契約など良くでると言われるやつについて、十分に習熟しておくことが必要と思われ、かつそれで十分です。ちなみに私は結構ボロボロそうな気がします。落とさなくていいところでいっぱい落としてそうです。それはなぜかと言えば、やはり類型別を読んでいないからです。以上です。

2004年07月02日