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2009年02月の記事
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意２９条の２
意匠法２９条の２の抗弁を記載するときは、２９条に該当しないことを指摘した方がよいようです（２９条の２カッコ書）。
2009.02.27
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利用侵害（意２６条）の場合の実施権
利用侵害（意２６条）の場合の侵害者の取り得る措置において、専用実施権の設定、通常実施権の許諾は、事実上の実施権の設定、許諾となります。２３条侵害のときには、法上の実施権の設定、許諾となります。マスター答練前期１より。意匠権者が実施している場合に、専用実施権を設定してもらうというのは現実的でないかもしれませんが（笑）。
2009.02.26
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制御ブログラムの実施
意匠法上では、制御プログラムは無体物であり、有体物である物品に含まれず意匠に該当せず（２条１項）。よって２３条侵害不成立しかし、間接侵害の可能性あり（３８条１号かっこ書）間接侵害を挙げる場合は、直接侵害ではないことを指摘することがセオリーです。その場合、法上の物品ではないことを指摘することがポイントです。
2009.02.25
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実用新案権にかかる損害賠償請求
過失の推定がありません。
2009.02.23
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特４８条の３
「審査請求」とするより「出願審査の請求」とした方が正確です。つい省略してしまいがちです。
2009.02.20
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物質と利用発明
甲は、特許発明Ａにかかる先願特許権者とする。乙は、Ａを利用した特許発明Ｂにかかる後願特許権者とする。この設定において、甲がＢの実施のためにＡを製造する行為は、間接侵害になることがあります。・Ａに別用途が無ければ１０１条１号・Ｂに使用されるので所定の要件を満たせば１０１条２号「物質」と「これを利用した発明」は繰り返し出題されているテーマのようです。平成１３年は、「紫外線吸収剤を有する化合物α」と「これを利用した化粧用乳液」でした。平成１４年は「物質」と「これを利用したスプレー用殺虫剤」でした。平成１７年は「化学物質」と「これを用いた空気清浄方法」でした。これだけ出ているのでもう出ないかもしれません。これだけ出ているのだからまた出るかもしれません．．。
2009.02.19
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物質特許と用途発明
昨日の設定、甲は、物質Ａにかかる先願特許権者とする。乙は、Ａの用途を限定した用途発明Ｂにかかる後願特許権者とする。乙がＢを実施するためには、１．無効理由＝＞１０４条の３、無効審判２．９２条１項３．（７７条２項、７８条２項）４．９２条３項５．Ａの購入（消尽するため）６．Ａに係る特許権の譲渡、放棄交渉が挙げられます。甲がＢを実施するためには、１．９２条２項２．７７条２項、７８条２項 乙から協議（９２条１項）を求められていない場合 Ａの特許権の存続期間満了時 に有効３．Ｂに係る特許権の譲渡、放棄交渉が挙げられます。これは今年の前期マスター答練で出題されました。
2009.02.18
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物質特許と用途発明
昨日の設定、甲は、物質Ａにかかる先願特許権者とする。乙は、Ａの用途を限定した用途発明Ｂにかかる後願特許権者とする。において、第３者がＢにかかる侵害行為をしているとき、乙は権利行使可能か？という問題が考えられます。差止請求については、乙は７２条で実施が制限されても請求できます。排他権までは制限されないからです。これに対して損害賠償請求については、乙は実施できないため１０２条１項 請求不可１０２条２項 請求不可となります。１０２条３項については、実施できない者に誰も許諾を求めないため損害は発生していない、とした地裁判決があるそうです（ＬＥＣ 論文徹底解説講座、具体的な判決文までは紹介されていません。）その場合、甲もＢを実施できないゆえ甲にも損害が発生していないのか？と考えてしまいます。Ａの実施についての損害は発生していることは言えそうです。こういう問題が出たら、説得力のある説明を自分で展開するしかないのかもしれません。
2009.02.17
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物質と用途発明
甲は、物質Ａにかかる先願特許権者とする。乙は、Ａの用途を限定した用途発明Ｂにかかる後願特許権者とする。甲と乙の特許法上の関係は？・利用関係（７２条）。乙は、Ｂを実施不可（１００条、民７０９条） ７８条２項、９２条３項可・甲は自己の特許権の効力範囲を超えてＢを実施不可（１００条、民７０９条）ただし、乙がＢを実施している場合、実施していない場合で関係は変わります。１．乙がＢを実施している場合甲は７８条２項、９２条４項可２．乙がＢを実施していない場合甲は、７８条２項可、９２条４項不可（乙から３項裁定請求無し）この場合、８３条２項もあり得ます。なかなか思いつきませんが・・・ところで後願特許は、２９条の２違反の無効理由を含む可能性があります。先願の出願当初明細書等に物質Ａの使用方法が開示されている場合です。上記は平成１４年の論文試験の問題のエッセンスです。「法上の関係は？」のタイプの問題は最近出題されていませんね。
2009.02.16
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製造販売を中止させるための措置
付帯請求もあり得ます（特１００条２項等）。差止請求の際にする必要があります（同項）。
2009.02.14
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商標の要部認定
昨日記載した「結合商標の構成部分の認定にあたっては、取引者、需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものや、それ以外の部分から出所識別標識としての称呼、観念が生じないときに限る。」は、結果的に審査基準の記載と整合が取れているようです。例えば４条１項１１号の審査基準において、例えば、「ＳＯＮＹＬＩＮＥ」と「ＳＯＮＹ」は、ＳＯＮＹが著名ゆえ類似するとなっています。ＳＯＮＹが著名ゆえ「出所識別標識として強く支配的な印象を与える」に対応しているように思えます。また、平成１２年本試験においては、「フラワー」と「ｆｌｏｗｅｒ２１」の類否を判断させていますが、「２１」は識別力が無いとして両商標は類似としています（例えば、代々木事例問題集）。これは、「２１」が「それ以外の部分」であって「出所識別標識としての称呼、観念が生じない」に対応しているように思えます。判例は、無効審決取消訴訟の上告審にかかるものなので、審査の場面で持ち出してもよさそうですね。審査基準とそう変わらない判旨なのに、なぜ無効審決取消訴訟、最高裁で争うことになったのか？は置いておきます（笑）。ただ、侵害訴訟の場面ではどう書くべきか？最近は、あまり類否を判断させる問題は出ていないので気になるところです。気にしない方がいいかもしれませんが．．
2009.02.13
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つつみのおひなっこや
「つつみのおひなっこや」と「堤」について、「つつみ」の文字部分だけを比較してその類否を判断することは許されず非類似とされた事件です。判例教室によると（１４９頁の論文作成のエッセンスの部分）、「結合商標の構成部分の認定にあたっては、取引者、需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものや、それ以外の部分から出所識別標識としての称呼、観念が生じるときに限る。」とあります。判例の原文では、、「．．複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて、商標の構成部分の一部を抽出し、この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは、その部分が取引者、需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や、それ以外の部分から出所識別標識としての称呼、観念が生じないと認められる場合などを除き、許されないというべきである。」となっており、「生じない」が判例教室では「生じる」に変わってしまっています。キーワードの部分では、「生じない」になっています。判例では、「～を除き」という表現になっていることから、除かれる「～」が許される条件を示しています。この場合は、「強く支配的な印象」や「それ以外の部分から出所識別標識でない」なら、許されることになります。原文を読んでから判例を覚えた方がよさそうですね。
2009.02.12
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巨峰事件
巨峰事件には２つあります。福岡地裁は、指定商品「包装容器」に対して包装容器の見やすい位置に見やすい形で「巨峰」を表示するのは登録商標の使用ではない、としています。大阪地裁は、指定商品「ぶどう」に対して包装資材に「巨峰」を表示するのは、普通名称であり２６条１項２号により商標権の効力が及ばない、としています。事例によってどらちのケースを当てはめるかがポイントになりますね。
2009.02.11
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通常使用権の移転
通常使用権を移転する場合には、その通常使用権の登録の後に登録された専用使用権が存しても、当該専用使用権者の承諾を要しない？○専用使用権者が、通常使用権の登録の後に登録されたのであれば、当該使用権は、商３０条４項で準用する特７７条４項の規定に基づく通常使用権ではなく、商標権者により許諾された通常使用権である。従って、通常使用権の移転に商標権者および専用使用権者の承諾が必要であるとする商３１条３項かっこ書の適用はなく、当該通常使用権を移転する場合には、当該専用使用権者の承諾を要しない。【Ｈ１５－２８】の一枝です。これは商標法の問題でずか、特実意にもあてはまりそうです。それにしても、エアポケットのような問題ですね。
2009.02.10
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非類似商品等
４条１項１５号、１９号を検討しましょう。
2009.02.08
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意匠の類否判断における要部認定
平成７年には、意匠の要部を認定して類否判断させる問題が出ています。鍋蓋と容体の問題です。平成１６年には、腕時計、時計バンド、留め金具に関して意匠の要部を認定して類否判断させる問題が出ています。Ｗセミナーの論文本試験答案集（平成２０年度版）をみると、平成１７年の問題の解答において「類否判断は、創作の特徴部分（要部）とそれぞれの一致点、相違点を認定することにより行われる」となっていますが、明らかに創作説の立場から説明していると思われ、２４条２項が設定された趣旨を考えると？がつきます。自走式クレーン事件（東京高裁Ｈ１０．６．１８）の判旨では、「意匠の類否を判断するに当たっては、意匠を全体観察することを要するが、この場合、意匠に係る物品の性質、用途、使用態様、さらに公知意匠にはない新規な創作部分の存否等を参酌して、取引者・需要者の最も注意を惹きやすい部分を意匠の要部として把握し．．」となっています。これについて判例百選では（１０５頁）、「公知意匠にない新規な創作部分の存否を判断要素の１つとして提示している点が注目される」とし、「本判決においては、一判断要素として参酌されるにとどまることを明確にしている点が異なるといえる。」とし、「本判決は、近時における要部認定基準のリーディングケースの１つとして意義を見出すこともできよう」と記載されています。要するに、「新規な創作部分」に注目して要部認定するのではなく、「新規な創作部分の存否を判断要素の１つ」として取引者・需要者の最も注意を惹きやすい部分を意匠の要部として認定する」ということのようです。「判例教室」では、修正混同説と記載されています。この判旨と２４条２項の趣旨を鑑みると、上記問題における説明は変更した方がよさそうですね。各事例においてどう記載すればよいか、準備していた方がいいかもしれません。
2009.02.05
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意匠法３条２項
３条２項に該当するときは３条１項３号に非該当である旨を明示すべきです（３条２項かっこ書）。需要者からみて非類似（２４条２項）であっても当業者からみて創作容易（３条２項）である旨を記載することはポイントになると思われます。落としがちですが．．得点源のようです。ところで関連する判例に可撓性ホース事件があります。意匠権の効力範囲（２３条）は、一般需要者に対して登録意匠と類似の美感を生ぜしめる意匠に及ぶ、というものです。この判旨とは異なって、当業者の視点から評価を行うものもあり、異なる判断手法をとるものが混在し、意匠の類否判断が不明瞭となっていました。そこで２４条２項が規定されました（Ｈ１８年改正法解説書とうり）。話しは変わって，，可撓性ホース事件の「可撓性」という用語に「かぎょうせい」というふりがなが打たれているレジュメ、書籍が少なからずあります。講義の中で平気で「かぎょうせいホース事件」と紹介している講師もいます。これ、間違いです。正しくは「かとうせい」です。「撓」は「たわむ」という意味で、可撓性は「たわむことができる」という意味です。英語では、flexibleに該当します。当業界ではフレキホースとか単にフレキと言えば通じます。「かぎょうせいホース」というと多分何のことかわからないと思います（笑）。
2009.02.04
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意匠法２６条
先願意匠権を引例とする９条１項違反の無効理由を有する後願意匠権者に対する先願意匠権者の抗弁は、２６条類推によります。先願優位の原則に基づいて重複する権利関係を調整する２６条の趣旨です。従って後願意匠権者によって制限されない、となります（もちろん無効理由の抗弁も可能です）。これが９条２項違反の場合、自己の意匠権の抗弁と書くと変になります。自分の意匠権も無効理由を有するからです。結局、先願優位の原則により、先後の優劣がつかず互いの権利の制約を受けず自由に実施できることになります。
2009.02.03
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意匠法３条の２の改正趣旨
・先に製品全体の外観デザインが完成、その後構成部品の詳細デザインが決定・独自性の高い創作部分が模倣対象＝＞双方受けられるように改正という流れです。昨年は、趣旨を説明させる問題が出ませんでした。なので今年も出ないだろう．．と思わせておいて出す可能性もあり得ますね。
2009.02.02
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禁反言
甲の同一の特許権につき侵害訴訟と無効審判が係属している場合、審決における甲の主張に基づき、侵害訴訟において技術的範囲を限定解釈できるか？という問題があります。禁反言に関するものです。・審決において甲の主張が採用され無効を免れた場合＝＞甲の主張に基づいて技術的範囲を限定解釈すべき・審決において甲の主張が採用されずに無効を免れた場合＝＞甲の主張に基づいて技術的範囲を限定解釈すべきでない。となります。平成１０年本試験に出題されています。大阪地裁平成３．５．２９に基づいているようです。ところで、東京地裁平成１３．３．３０によると、訴訟における信義則の原則等の適用にあたって、無効審判等でされた当事者の主張が採用されたか否かにより左右されると解すべきでない、とされています。平成１０年論文試験では「審決における甲の主張の採否の観点から論ぜよ」でしたから、同じ訊き方はされ難いと思われますが、論文過去問で問われている以上、同じ趣旨のことが形を変えて問われる可能性はありそうです。後の判旨の方が書きやすいですね。
2009.02.01
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